Uitspraak 202102118/1/V6

202102118/1/V6.
Datum uitspraak: 2 maart 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.       [appellante sub 1], wonend te [woonplaats], voorheen handelend onder de naam [bedrijf]),

2.       [appellante sub 2), gevestigd te woonplaats],

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 23 februari 2021 in zaken nrs. 20/798 en 20/799 in het geding tussen:

1.       [bedrijf]

2.       [appellante sub 2]

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij afzonderlijke besluiten van 1 oktober 2019 heeft de staatssecretaris [bedrijf] een boete opgelegd van € 20.000,00 en [appellante sub 2] een boete van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). De staatssecretaris heeft daarnaast besloten tot openbaarmaking van inspectiegegevens.

Bij afzonderlijke besluiten van 6 maart 2020 heeft de staatssecretaris de door [bedrijf] en [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaren gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de boetes betreft en de besluiten van 1 oktober 2019 in zoverre herroepen. De staatssecretaris heeft de boete aan [bedrijf] vastgesteld op € 7.000,00 en de boete aan [appellante sub 2] op € 6.000,00.

Bij uitspraak van 23 februari 2021 heeft de rechtbank de door [bedrijf] en [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [bedrijf] en [appellante sub 2] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 januari 2022, waar [bedrijf] en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [appellante sub 1], bijgestaan door mr. S.M. Groen, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door drs. C.D. van Brussel, zijn verschenen.

Overwegingen

1.       Het wettelijk kader en het beleidskader zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.       De door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (thans: de Nederlandse Arbeidsinspectie) op ambtseed opgemaakte boeterapporten van 26 april 2019 houden in dat de Nederlandse Arbeidsinspectie in het kader van het toezicht op erkende referenten, als bedoeld in de Wet modern migratiebeleid, een onderzoek heeft ingesteld naar [bedrijf]. Deze eenmanszaak is met ingang van 28 juni 2018 overgedragen aan [appellante sub 2]. Uit een administratief onderzoek is gebleken dat drie vreemdelingen, van Russische nationaliteit, als kennismigranten werkzaam waren voor [bedrijf]. [persoon 1] was werkzaam als bedrijfseconomisch adviseur, [persoon 2] als IT business consultant en [persoon 3] als projectcoördinator. Uit de door [bedrijf] overgelegde gegevens bleek dat [bedrijf] het loon van de vreemdelingen in de periode van 1 januari 2018 tot 28 juni 2018, of gedeelten hiervan, niet maandelijks aan hen heeft uitbetaald. In deze periode hebben de vreemdelingen dus geen vast maandelijks brutoloon ontvangen. Hierdoor heeft [bedrijf] niet voldaan aan de vereisten van de kennismigrantenregeling, neergelegd in artikel 1d, eerste en vijfde lid, van het Besluit uitvoering Wav. Dit betekent dat [bedrijf] voor de werkzaamheden over tewerkstellingsvergunningen moest beschikken of dat de vreemdelingen over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden moesten beschikken, wat niet het geval was. [bedrijf] heeft daarom artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden.

De boeterapporten houden verder in dat de Nederlandse Arbeidsinspectie informatie van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) heeft ontvangen, waaruit bleek dat [appellante sub 2] niet was toegelaten als erkend referent op basis van de kennismigrantenregeling. [persoon 2] heeft echter in de periode van 28 juni 2018 tot en met 31 augustus 2018 werkzaamheden voor haar verricht en [persoon 3] heeft dat gedaan in de periode van 28 juni 2018 tot en met 31 december 2018. Uit het onderzoek is gebleken dat het UWV Werkbedrijf voor de genoemde periodes geen tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven en de vreemdelingen niet beschikten over gecombineerde vergunningen voor werkzaamheden.

3.       De staatssecretaris heeft de aan [bedrijf] opgelegde boete van € 20.000,00 teruggebracht naar € 7.000,00, omdat uit navraag bij de IND is gebleken is dat [persoon 2] in de onderzoeksperiode beschikte over een verblijfsdocument met de arbeidsmarktaantekening 'Arbeid vrij toegestaan. TWV niet vereist.' Dat betekent dat de eisen van de kennismigrantenregeling niet voor [persoon 2] golden en dat voor hem geen tewerkstellingsvergunning was vereist. De staatssecretaris heeft daarom de boete voor [persoon 2] ingetrokken. De staatssecretaris heeft verder geconstateerd dat hij voor de overtredingen ten aanzien van [persoon 1] en [persoon 3] ten onrechte het boetenormbedrag van € 8.000,00 voor rechtspersonen heeft toegepast in plaats van het boetenormbedrag van € 4.000,00 voor natuurlijke personen. Verder heeft de staatssecretaris toegelicht dat hij in het besluit van 1 oktober 2019 voor [bedrijf] ten onrechte de boete voor [persoon 3] met 25% heeft gematigd op grond van artikel 11 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 (hierna: de Beleidsregel 2017), aangezien [bedrijf] niet heeft voldaan aan het vereiste van maandelijkse betaling voor kennismigranten. Echter, omdat [bedrijf] gelet op het verbod van reformatio in peius door het indienen van een bezwaarschrift niet in een slechtere positie mag komen te verkeren, heeft de staatssecretaris de toegepaste matiging in stand gelaten.

De staatssecretaris heeft verder de aan [appellante sub 2] opgelegde boete van € 12.000,00 teruggebracht naar € 6.000,00, omdat hij, gelet op wat hiervoor uiteen is gezet, de boete voor [persoon 2] heeft ingetrokken. Ook heeft hij de boete voor [persoon 3] met 25% gematigd op grond van artikel 11 van de Beleidsregel 2017, omdat [persoon 3] is verantwoord in de administratie van [appellante sub 2].

4.       [bedrijf] en [appellante sub 2] zijn het niet eens met de door de staatssecretaris opgelegde boetes. De gronden die zij in hoger beroep naar voren hebben gebracht zullen hierna worden besproken. De Afdeling zal eerst ingaan op de door [bedrijf] aangevoerde hogerberoepsgronden, onder 5 tot en met 6.5. De tussenconclusie uit dit deel staat onder 7. Daarna zal de Afdeling ingaan op de hogerberoepsgronden van [appellante sub 2], onder 8 tot en met 9.4.

[bedrijf]

[bedrijf] bestond niet meer ten tijde van de boeteoplegging

5.       [bedrijf] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat haar eigenaar, [appellante sub 1], hoofdelijk aansprakelijk is voor alle verplichtingen en schulden van de eenmanszaak. [bedrijf] voert aan dat op 28 juni 2018 alle activa en passiva zijn ingebracht in [appellante sub 2] en dat zij ten tijde van de boeteoplegging dus niet meer bestond. Volgens [bedrijf] kan de vraag over hoofdelijke aansprakelijkheid zich alleen voordoen als de onderneming nog bestaat, wat in dit geval niet aan de orde is. [bedrijf] wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2655, waaruit volgens haar volgt dat geen boete kan worden opgelegd aan een onderneming die niet meer bestaat.

5.1.    De Afdeling stelt voorop dat gelet op haar uitspraak van 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM0220, onder 2.4, de datum van de overtreding bepalend is voor het antwoord op de vraag aan wie de boete kan worden opgelegd en niet de datum van de boetebeschikking. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, blijkt uit een bij het boeterapport gevoegd uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel dat [bedrijf] op 28 juni 2018 is overgedragen aan [appellante sub 2]. [bedrijf] stond dus ten tijde van de overtredingen in de periode van 1 januari 2018 tot 28 juni 2018 als eenmanszaak in het handelsregister ingeschreven. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat [appellante sub 1] als eigenaresse van [bedrijf], ondanks de latere inbreng in [appellante sub 2], aansprakelijk is voor de verplichtingen en schulden van [bedrijf] in de genoemde periode, waaronder de aan haar opgelegde boete wegens overtreding van de Wav. De rechtbank heeft verder terecht geoordeeld dat het door [bedrijf] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 2017 niet op deze situatie van toepassing is, omdat het daarin gaat om rechtspersonen of daarmee gelijkgestelde entiteiten. Een eenmanszaak is niet een met een rechtspersoon gelijkgestelde entiteit, zodat de verwijzing naar het arrest [bedrijf] niet kan baten.

5.2.    Het betoog faalt.

Matiging

6.       [bedrijf] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de staatssecretaris de boete voor [persoon 1] met 25% had moeten matigen, omdat hij is verantwoord in de administratie van [bedrijf], hij zijn salaris als kennismigrant heeft ontvangen en [bedrijf] belastingen en premies heeft afgedragen. Dat [persoon 1] zijn salaris over januari 2018 in maart 2018 uitbetaald heeft gekregen, maakt volgens haar niet dat de staatssecretaris de boete niet kan matigen. [bedrijf] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij niet in strijd heeft gehandeld met de doelstellingen van de Wav. Zij voert aan dat ze het illegaal verblijf van [persoon 1] en [persoon 3] niet heeft gefaciliteerd, omdat zij in het bezit waren van geldige verblijfsvergunningen. Daarnaast is er geen sprake geweest van uitbuiting, omdat de vreemdelingen een salaris ontvingen dat in overeenstemming was met de kennismigrantenregeling. De overtreding ziet bovendien op het niet voldaan hebben aan het vereiste van maandelijkse betaling van de kennismigrantenregeling, zodat geen sprake is van verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland. Volgens [bedrijf] moet de boete gelet op alle omstandigheden van het geval worden gematigd. Zij wijst er in dit verband op dat [bedrijf] niet meer bestond ten tijde van de boeteoplegging en de late betalingen hebben plaatsgevonden, omdat [persoon 1] en [persoon 3] niet tijdig hun bankrekeningnummers aan haar hadden doorgegeven. Ten aanzien van [persoon 1] wijst zij erop dat hij sinds 1 mei 2015 in dienst was en alleen zijn salaris over januari 2018 later is uitbetaald. [bedrijf] wijst verder op een artikel uit het Financieel Dagblad van 19 oktober 2020 en antwoorden op Kamervragen over onterechte en te hoge boetes voor werkgevers (Aanhangsel Handelingen II, 2020/21, nr. 1416), waarin de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft aangegeven dat het opleggen van het volledige boetenormbedrag op zijn plaats is als de werkgever de regels bewust overtreedt. [bedrijf] benadrukt dat zij geen malafide werkgever is die bewust de regels heeft overtreden.

6.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

6.2.    In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

6.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694, onder 2.3.1, is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Gelet op deze verantwoordelijkheid en het feit dat zij gebruik maakte van de kennismigrantenregeling, had [bedrijf] moeten weten dat het maandelijks uitbetalen van het loon een belangrijk vereiste van deze regeling was. Immers, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 13 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1232, onder 5.2, volgt duidelijk uit de regelgeving dat het loon maandelijks betaald moet worden. De staatssecretaris heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de overtreding [bedrijf] te verwijten valt. Dat [persoon 1] opgenomen is in de administratie van [bedrijf] en [bedrijf] premies en belastingen heeft afgedragen, geeft volgens de Beleidsregel 2017 op zichzelf geen aanleiding voor een matiging in het geval van een kennismigrant. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, volgt uit de toelichting bij artikel 11 van de Beleidsregel 2017 dat indien er sprake is van een kennismigrant, voor matiging op deze grond ook voldaan moet zijn aan het looncriterium. Dit is nu juist het criterium waar [bedrijf] niet aan heeft voldaan voor zowel [persoon 1] als [persoon 3]. Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 1 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1958, onder 5.5, heeft de rechtbank, gezien het belang dat in de kennismigrantenregeling wordt gehecht aan het vereiste dat het loon maandelijks wordt betaald, terecht geen aanleiding gezien voor matiging in het feit dat aan de andere vereisten wel is voldaan. Dat de hoogte van het loon van [persoon 1] sinds zijn indiensttreding in overeenstemming was met de kennismigrantenregeling en zijn loon slechts eenmaal te laat is betaald, is in het licht van het voorgaande onvoldoende om tot matiging van de boete over te gaan. De Afdeling volgt daarbij ook niet het betoog dat [bedrijf] de regels van de Wav niet bewust zou hebben overtreden. Uit de hierna onder 6.4. weergegeven omstandigheden volgt namelijk dat de late loonuitbetaling aan [persoon 1] direct verband hield met een arbeidsconflict. Het loon van [persoon 3] is niet tijdig betaald wegens het uitblijven van betaling door de klant van [persoon 3]. Gelet op deze omstandigheden heeft [bedrijf] in ieder geval in zoverre geheel bewust niet tijdig betaald. Zoals hiervoor al overwogen, volgt duidelijk uit de regelgeving dat tijdige loonbetalingen onderdeel zijn van de kennismigrantenregeling en de Wav. Daarom kan niet gezegd worden dat [bedrijf] de overtreding niet bewust heeft begaan.

Dat [bedrijf] de voortzetting van illegaal verblijf niet heeft gefaciliteerd door de tewerkstelling van de vreemdelingen en er geen sprake is geweest van uitbuiting, laat onverlet dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [bedrijf] in strijd heeft gehandeld met de voornaamste doelstelling van de Wav: het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. [bedrijf] moest immers voor de tewerkstelling van de vreemdelingen over tewerkstellingsvergunningen beschikken, omdat zij voor beide vreemdelingen niet heeft voldaan aan het maandlooncriterium van de kennismigrantenregeling. Dit was echter niet het geval. Zoals de rechtbank ook terecht heeft overwogen, heeft door de illegale tewerkstelling van de vreemdelingen en het daarmee niet aannemen van andere werkzoekenden op de Nederlandse arbeidsmarkt, anders dan [bedrijf] betoogt, verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland plaatsgevonden.

6.4.    Verder treft het betoog dat [bedrijf] ten tijde van de boeteoplegging niet meer bestond geen doel, gelet op wat hiervoor onder 5.1 is overwogen. De Afdeling ziet ook in de verklaring van [bedrijf] dat de salarissen te laat zijn betaald omdat de vreemdelingen niet tijdig hun bankrekeningnummers aan haar hadden doorgegeven, geen aanleiding om de boete te matigen. Hiervoor is van belang dat uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [appellante sub 1] van 26 maart 2019 en het e-mailbericht van 9 april 2019 volgt dat de late uitbetaling van het loon van [persoon 1] het gevolg was van een conflict tussen haar en [persoon 1] over een concurrentiebeding. [appellante sub 1] vermoedde dat [persoon 1] in dienst wilde treden bij een klant van [bedrijf]. Zij heeft uiteindelijk besloten om het loon van [persoon 1] over januari 2018 in maart 2018 aan hem uit te betalen. [appellante sub 1] heeft verklaard dat [persoon 1] al op 8 februari 2018 zijn nieuwe bankrekeningnummer aan haar had doorgegeven en [persoon 3] dat op 11 mei 2018 heeft gedaan. [bedrijf] heeft het loon van [persoon 3] over januari en februari 2018 desalniettemin pas eind juli 2018 aan haar uitbetaald en het loon over de maanden maart, april en mei 2018 in augustus 2018. Over de late loonbetaling aan [persoon 3] heeft [appellante sub 1] in het e-mailbericht van 9 april 2019 vermeld dat zij afhankelijk is van de betalingen van de klanten waarvoor [persoon 3] werkt. [persoon 3] kon later dan gepland beginnen met de werkzaamheden en de klant had de laatste twee facturen niet betaald. De eerdere verklaringen van [appellante sub 1] over de late loonbetalingen vertonen dan ook tegenstrijdigheden met de door [bedrijf] in hoger beroep gegeven verklaring.

6.5.    Het betoog faalt.

Tussenconclusie

7.       De hogerberoepsgronden van [bedrijf] falen. De Afdeling zal in de volgende overwegingen ingaan op de hogerberoepsgronden van [appellante sub 2].

[appellante sub 2]

Erkend referentschap is van rechtswege overgegaan

8.       [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris niet hoefde te wachten op de uitkomst van de vreemdelingenrechtelijke procedure op grond van de Vw 2000 over de intrekking van het erkend referentschap van [bedrijf]. Volgens [appellante sub 2] heeft de rechtbank ook ten onrechte gewezen op het besluit van 7 maart 2019 waarbij de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid de aanvraag van [persoon 3] om verlenging van de geldigheidsduur van haar verblijfsvergunning heeft afgewezen, haar verblijfsvergunning met terugwerkende kracht heeft ingetrokken en waarin staat dat [appellante sub 2] niet erkend is als referent. [appellante sub 2] voert aan dat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid vooralsnog slechts een voornemen heeft uitgebracht om het erkend referentschap van [bedrijf] in te trekken en de erkenning daarmee dus nog niet definitief is ingetrokken. De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid heeft zich ook nog niet uitgelaten over de overgang van het erkend referentschap van [bedrijf] naar [appellante sub 2]. [appellante sub 2] betoogt dat het erkend referentschap van [bedrijf] van rechtswege op haar is overgegaan en wijst in dit verband op Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van de Europese Unie van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers b? overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB 2001, L 082), waarin opgenomen is dat wanneer sprake is van een overgang van een onderneming, het dienstverband van de werknemers overgaat op de verkrijgende onderneming en dat de werknemers hun rechten en verplichtingen behouden zoals opgenomen in hun arbeidsovereenkomsten.

8.1.    Door [persoon 3] arbeid te laten verrichten in de periode van 28 juni 2018 tot en met 31 december 2018 zonder over de vereiste tewerkstellingsvergunningen te beschikken, heeft [appellante sub 2] artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. De staatssecretaris was daarom bevoegd om [appellante sub 2] wegens deze overtreding te beboeten en was, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet gehouden om de uitkomst van de vreemdelingenrechtelijke procedure over de intrekking van de erkenning van [bedrijf] als referent af te wachten. Hiervoor is mede van belang dat er voldoende aanwijzingen zijn dat [appellante sub 2] geen erkend referent was in de genoemde periode. Dit volgt ten eerste uit het bij het boeterapport gevoegde besluit van 7 maart 2019, waarin de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid uiteen heeft gezet dat hij [bedrijf] vanaf 5 juli 2018 niet meer aanmerkt als erkend referent en dat [appellante sub 2] niet is toegelaten als erkend referent. De staatssecretaris heeft in zijn verweerschrift in beroep toegelicht dat uit telefonische navraag bij de IND is gebleken dat het bezwaar tegen het besluit van 7 maart 2019 ongegrond is verklaard bij besluit van 16 mei 2019 en dat dit besluit in rechte is komen vast te staan. Anders dan [appellante sub 2] betoogt, heeft de rechtbank het besluit van 7 maart 2019 dan ook terecht bij haar oordeel betrokken.

Verder is [bedrijf] door de overdracht van haar activa en passiva aan [appellante sub 2] onderdeel geworden van [appellante sub 2], een andere onderneming met een eigen KvK-nummer. Uit artikel 2a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, gelezen in verbinding met artikel 1.9, eerste lid, van het Vb 2000, zoals deze luidden ten tijde van de inbreng van [bedrijf] in [appellante sub 2], volgt dat een werkgever die is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en met wie een vreemdeling een arbeidsovereenkomst heeft afgesloten, als referent kan optreden. In de uitspraak van 18 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:173, onder 10.1, heeft de Afdeling geoordeeld dat zij het beleid van de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid zoals opgenomen in Werkinstructie 2013/3 en inhoudende dat bij afzonderlijke bedrijven met een eigen inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel afzonderlijke erkenningen vereist zijn, niet onredelijk acht. Daarbij heeft de Afdeling van belang geacht dat uit de artikelen 1.18 en 1.19 van het Vb 2000 volgt dat bij de aanvraag om erkenning als referent een beoordeling wordt verricht naar de continuïteit en solvabiliteit alsmede de betrouwbaarheid van de aanvrager. Deze beoordeling verschilt per onderneming. De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid heeft Werkinstructie 2013/3 met ingang van 23 oktober 2017 vervangen door Werkinstructie 2017/9, die gold ten tijde van de inbreng van [bedrijf] in [appellante sub 2]. Hierin is nader geconcretiseerd dat de erkenning als referent gekoppeld is aan het KvK-nummer en deze erkenning niet kan worden overgedragen. Uit het beleid van de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid volgt dan ook duidelijk dat [appellante sub 2] een nieuwe aanvraag tot erkenning als referent had moeten indienen op basis van haar eigen KvK-nummer om gebruik te kunnen maken van de kennismigrantenregeling. Zowel de staatssecretaris als de rechtbank hebben terecht uit dit beleid afgeleid dat de erkenning van [bedrijf] als referent niet automatisch is overgegaan op [appellante sub 2]. Verder kan de verwijzing van [appellante sub 2] naar Richtlijn 2001/23/EG haar niet baten, omdat uit onder meer de punten 3 en 4 van de considerans volgt dat de richtlijn bescherming biedt aan werknemers bij verandering van ondernemer. Uit deze richtlijn volgt niet dat bij de overgang van een onderneming de status die de onderneming heeft verkregen van de overheid, zoals in dit geval de status van erkend referent, van rechtswege overgaat naar de verkrijgende onderneming.

8.2.    Het betoog faalt.

Matiging

9.       [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij geen geslaagd beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel. [appellante sub 2] voert aan dat de IND meerdere malen aan haar heeft bevestigd dat de erkenning als referent van [bedrijf] zou overgaan op [appellante sub 2]. Zij wijst in dit verband op een zienswijze van 23 augustus 2019 die [appellante sub 1] heeft ingediend tegen het voornemen van de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot intrekking van het erkend referentschap van [bedrijf]. Volgens [appellante sub 2] moet de boete daarom verdergaand worden gematigd. [appellante sub 2] voert verder aan dat de boete moet worden gematigd, omdat zij niet in strijd heeft gehandeld met de doelstellingen van de Wav. Volgens [appellante sub 2] is geen sprake van verdringing van legaal arbeidsaanbod, omdat [persoon 3] beschikte over een geldige verblijfsvergunning, zij al in dienst was bij [bedrijf] en door de inbreng van die onderneming in [appellante sub 2] van rechtswege in dienst is getreden bij [appellante sub 2]. [appellante sub 2] betoogt voorts dat de boete gelet op alle omstandigheden van het geval moet worden gematigd. Zij wijst er in dit verband onder meer op dat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid vooralsnog slechts een voornemen heeft uitgebracht tot intrekking van de erkenning als referent van [bedrijf], hij nog niet heeft beslist of de erkenning is overgegaan op [appellante sub 2] en zij de Wav niet bewust heeft overtreden.

9.1.    Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel moeten drie stappen worden doorlopen. Allereerst moet de betrokkene aannemelijk maken dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Dat is het geval als de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht veronderstellen dat degene die de uitlating deed of de gedraging verrichtte de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkte. Als beide vragen bevestigend worden beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. Dat sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen betekent namelijk niet dat daaraan altijd moet worden voldaan. Zwaarder wegende belangen, zoals het algemeen belang of de belangen van derden, kunnen daaraan in de weg staan. De Afdeling wijst op haar uitspraken van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694, onder 11, en van 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2606, onder 44.

9.2.    De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat [appellante sub 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat van de zijde van de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid toezeggingen of uitlatingen zijn gedaan als bedoeld in de hiervoor onder 9.1 beschreven eerste stap. In de door [appellante sub 2] overgelegde zienswijze van 23 augustus 2019 stelt [appellante sub 1] weliswaar dat zij in 2018 telefonisch contact heeft gezocht met de IND om de inbreng van [bedrijf] in [appellante sub 2] door te geven en dat een medewerker van de IND haar heeft verteld dat zij in dat verband niks hoefde te doen, maar dit is niet nader onderbouwd. Uit deze zienswijze volgt bovendien niet dat de IND concreet en ondubbelzinnig heeft toegezegd dat de erkenning van [bedrijf] als referent automatisch zou overgaan op [appellante sub 2]. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat het beroep van [appellante sub 2] op het vertrouwensbeginsel niet slaagt en er daarmee geen aanleiding bestaat om de boete op grond daarvan verdergaand te matigen.

9.3.    Met inachtneming van het onder 6.1 en 6.2 weergegeven toetsingskader, is de Afdeling verder met de rechtbank van oordeel dat de door [appellante sub 2] aangevoerde omstandigheden evenmin aanleiding geven voor verdergaande matiging. Immers, ook voor [appellante sub 2] geldt dat zij in strijd heeft gehandeld met de voornaamste doelstelling van de Wav: het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Anders dan [appellante sub 2] betoogt, heeft door de illegale tewerkstelling van [persoon 3] en het daarmee niet aannemen van andere werkzoekenden op de Nederlandse arbeidsmarkt, verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland plaatsgevonden. Zoals de Afdeling voorts al onder 6.3 heeft overwogen, is het de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Gelet op deze verantwoordelijkheid, had het op de weg van [appellante sub 2] gelegen om informatie in te winnen bij het UWV Werkbedrijf of de IND, indien bij haar onduidelijkheid bestond over haar werkgeverschap, de toepassing van de kennismigrantenregeling door de overname van [bedrijf] en de vraag of zij over een tewerkstellingsvergunning moest beschikken voor de werknemers die door de overname van rechtswege bij haar in dienst waren getreden. Omdat zij niet aannemelijk heeft gemaakt informatie te hebben ingewonnen bij de IND, is de overtreding geheel aan [appellante sub 2] te verwijten en is er geen sprake van een verminderde verwijtbaarheid. Daarom kan het betoog van [appellante sub 2] niet leiden tot verdergaande matiging van de boete. Dat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid nog niet definitief heeft beslist of het erkend referentschap van [bedrijf] is overgegaan op [appellante sub 2] kan, gelet op wat hiervoor onder 8.1 is overwogen, evenmin leiden tot verdergaande matiging van de opgelegde boete.

9.4.    Het betoog faalt.

Conclusie

10.     De hoger beroepen van [bedrijf] en [appellante sub 2] zijn ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De staatssecretaris hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.Th. Drop, voorzitter, en mr. A. Kuijer en mr. M. Soffers, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.A. Overeem, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

w.g. Overeem
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 2 maart 2022

899

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:46

[…]

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

[…]

Vreemdelingenwet 2000, geldend ten tijde van de inbreng van [bedrijf] in [appellante sub 2]

Artikel 2a

1. Ten behoeve van het verblijf van een vreemdeling in Nederland, niet zijnde een gemeenschapsonderdaan, kan in ieder geval als referent optreden:

[…]

c. een onderneming of rechtspersoon, dan wel een vestiging daarvan, die is ingeschreven in het handelsregister, bedoeld in artikel 2 van de Handelsregisterwet 2007,

[…]

Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 2

1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

[..]

Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, geldend ten tijde van de onderzochte maanden

Artikel 1d

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k of l, van de Vreemdelingenwet 2000 of een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel "kennismigrant" waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die:

a. als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder d, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en:

1°. van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 3.229,00 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, dan wel indien hij dertig jaar of ouder is, ten minste € 4.404,00 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, of

[…]

5. Het loon, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder a, is ten minste marktconform als bedoeld in artikel 3.30a van het Vreemdelingenbesluit 2000 en wordt door de werkgever over een periode van ten hoogste een maand, bijgeschreven op een bankrekening, bestemd voor girale betaling, op naam van de vreemdeling.

Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017, geldend tot 21 maart 2020

Artikel 11

In gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

Toelichting

[…]

Specifieke gronden om te matigen

De volgende matigingen kunnen worden toegepast, indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid of een overtreding die minder ernstig van aard is. Daarbij geldt dat het percentage groeit naarmate de verwijtbaarheid afneemt of de overtreding als minder ernstig wordt beschouwd. Indien meerdere matigingsgronden aan de orde zijn, worden deze bij elkaar opgeteld tot een maximum van 75%. Matigingsgronden worden dus niet afzonderlijk toegepast, maar in onderlinge samenhang beschouwd. Alleen als een overtreding volledig niet verwijtbaar is, wordt gematigd met 100%.

[…]

25% Vreemdeling is verantwoord in administratie en werknemer is verloond conform wettelijke regels

De persoon ten aanzien van wie de overtreding is gepleegd is verantwoord in de administratie van de overtreder, heeft een loon ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon of, indien er sprake is van een kennismigrant, het geldende salariscriterium en premies en belasting zijn betaald. Deze matigingsgrond cumuleert niet met andere matigingsgronden waarbij als eis wordt gesteld dat het loon conform wetgeving is betaald, of waar sprake is van een correcte administratie.

Deze matigingsgrond geldt niet als de vreemdeling ten aanzien van wie de overtreding wordt geconstateerd, geen rechtmatig verblijf heeft.

[…]

Vreemdelingenbesluit 2000, geldend ten tijde van de inbreng van [bedrijf] in [appellante sub 2]

Artikel 1.9

1. Ten behoeve van het verblijf van een vreemdeling die in Nederland verblijft of wil verblijven voor het verrichten van arbeid als kennismigrant, kan als referent optreden de krachtens artikel 2c van de Wet als referent erkende werkgever, met wie de vreemdeling een arbeidsovereenkomst of gastovereenkomst heeft gesloten of die de vreemdeling heeft aangesteld en die, voor zover op grond van de Handelsregisterwet 2007 vereist, is ingeschreven in het handelsregister, bedoeld in artikel 2 van die wet.

[…]

Artikel 1.18

1. Bij de beoordeling van de aanvraag om erkenning als referent worden in ieder geval gegevens uit het handelsregister, bedoeld in artikel 2 van de Handelsregisterwet 2007, betrokken met betrekking tot de continuïteit en solvabiliteit van de aanvrager.

[…]

Artikel 1.19

1. Bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de aanvrager worden in ieder geval betrokken:

a. uitgesproken strafrechtelijke veroordelingen, aanvaarde transacties en uitgevaardigde strafbeschikkingen ter zake van een misdrijf, strafbaar is gesteld in de titels I, V, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XVIII, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, XXVIII, XXX en XXXA van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 68 en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Opiumwet en de Wet wapens en munitie;

b. opgelegde boetes terzake van een op grond van de artikelen 67d, 67e en 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, artikel 55a van de Vreemdelingenwet 2000, artikel 18 van de Wet arbeid vreemdelingen en artikel 18b van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag beboetbaar feit;

c. op grond van artikel 28 van de Wet op de loonbelasting 1964 opgelegde verplichtingen tot het doen van een eerstedagsmelding.

2. Bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de aanvrager wordt tevens betrokken dat hij onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel gegevens heeft achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van een eerdere aanvraag tot het verlenen, verlengen of wijzigen van een visum of een verblijfsvergunning hebben geleid of zouden hebben geleid van een vreemdeling voor wie als referent werd opgetreden.

Werkinstructie 2017/9 Erkenning als referent, geldend ten tijde van de inbreng van [bedrijf] in [appellante sub 2]

[…]

Aanvraag voor erkenning als referent

2.1 Inschrijving Kamer van Koophandel (KvK)

Een erkenning is gekoppeld aan een rechtspersoon die de aanvraag voor erkenning als referent heeft ingediend en is ingeschreven in het handelsregister van de KvK. De erkenning wordt gekoppeld aan een KvK-nummer van de rechtspersoon. Als het bedrijf bestaat uit meerdere onderdelen (rechtspersonen met een eigen KvK-nummer) dan moeten alle bedrijfsonderdelen apart erkend zijn, als die onderdelen gebruik willen maken van de kennismigrantenregeling, au pairregeling etc.

Als een nieuwe ondernemingsvorm ontstaat, bijvoorbeeld door een fusie of afsplitsing, is meestal ook sprake van een nieuwe inschrijving in het Handelsregister waarbij een nieuw KvK-nummer is afgegeven. Omdat de erkenning als referent is gekoppeld aan het KvK-nummer blijft de erkenning van de referent met het "oude KvK-nummer" van kracht en kan de erkenning niet worden overgedragen. Om gebruik te maken van de kennismigrantenregeling, au pairregeling etc. betekent dit dat de nieuwe onderneming een aanvraag voor erkenning als referent zal moeten indienen op het eigen KvK-nummer. Een fusie of overname kan derhalve consequenties hebben voor de werknemer (kennismigrant), au pair etc.

Een aantal voorbeelden:

Voorbeeld 1: erkend referent, bedrijf A, houdt op te bestaan (uitschrijving KvK) en gaat op in bedrijf B (dit kan zowel een erkend als niet erkend referent zijn). Erkend referent bedrijf A moet de vreemdeling afmelden. Voor zover bedrijf B niet erkend is moet bedrijf B een aanvraag voor erkenning als referent indienen om de vreemdeling te kunnen overnemen. Bedrijf B moet de vreemdeling aanmelden. Voor de kennismigrant/au pair is hier sprake van wijziging van referent/werkgever/au pairbureau.

[…]