Uitspraak 201907988/1/V1

201907988/1/V1.
Datum uitspraak: 13 mei 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante],

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 september 2019 in zaak nr. 19/1136 in het geding tussen:

[appellante]

en

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid.

Procesverloop

Bij besluit van 8 juni 2018 heeft de staatssecretaris [appellante] een boete opgelegd van € 8.250,00 voor een overtreding als bedoeld in artikel 55a van de Vw 2000.

Bij besluit van 7 november 2018 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 30 september 2019 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellante] en de staatssecretaris hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 februari 2020, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. I.R. Köhne, advocaat te Voorburg, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door H. Heinink en mr. B.M. Kristel, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Het wettelijk kader en het beleidskader zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.    [appellante] is een vennootschap die zich bezig houdt met de tewerkstelling en verloning van kennismigranten in Nederland en daarbij optreedt als erkend referent. De staatssecretaris heeft de boete van totaal € 8.250,00 gebaseerd op de constatering dat [appellante] haar informatieplicht als referent heeft geschonden door met betrekking tot zes Chinese vreemdelingen, die in het kader van de kennismigrantenregeling in Nederland verbleven, niet tijdig te melden dat gedurende een tot twee jaar voorafgaand aan oktober 2016 het loon niet is uitbetaald en daarmee niet aan het looncriterium voor de tewerkstelling van een kennismigrant is voldaan. Volgens de staatssecretaris gaat het om een eerste overtreding. Voor de berekening van het boetebedrag is de staatssecretaris uitgegaan van zes overtredingen, het boetenormbedrag voor een rechtspersoon van € 3.000,00 per overtreding, de halvering van dit bedrag omdat [appellante] zelf op 22 december 2016 heeft gemeld dat de vreemdelingen niet zijn uitbetaald, volledige verwijtbaarheid, en voor vier gevallen een verdere matiging wegens overschrijding van de beslistermijn als bedoeld in artikel 5:51 van de Awb.

De hoogte van de boete

3.    De staatssecretaris heeft bij besluit van 21 februari 2020, Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire 2020/5 (Stcrt  2020, nr. 11649), het boetebeleid gewijzigd. Bij brieven van 21 en 24 februari 2020 en ter zitting heeft de staatssecretaris uiteengezet dat volgens het nieuwe beleid de opgelegde boete op een bedrag van € 8.100,00 moet worden vastgesteld, omdat voortaan voor de berekening van de matiging wegens overschrijding van de beslistermijn het uitbrengen van het voornemen tot het opleggen van de boete als leidend wordt beschouwd. Voor vier gevallen geldt dat het voornemen van 29 januari 2018 pas meer dan vier maanden na het verstrijken van de beslistermijn is uitgebracht. Dit komt volgens de staatssecretaris in die gevallen, na de halvering van de boete als gevolg van de vaststelling van de ernst, neer op een beperkte verdere matiging met 15%, zodat de boete totaal € 8.100,00 bedraagt. De Afdeling zal alleen al om die reden het hoger beroep gegrond verklaren.

De uitspraak van de rechtbank

4.    Naar aanleiding van het betoog van [appellante] dat de staatssecretaris de boete heeft opgelegd zonder dat hiervoor een wettelijke grondslag bestond, heeft de rechtbank overwogen dat het looncriterium van artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (hierna: het BuWav) per 1 januari 2014 in die zin is gewijzigd dat de kennismigrant het overeengekomen maandloon ook daadwerkelijk moet ontvangen. Het is aan [appellante] als werkgever om met bewijsstukken aan te tonen dat het overeengekomen maandloon daadwerkelijk per maand is uitbetaald. Indien betaling aan de kennismigrant uitblijft, wordt in de desbetreffende maand(en) niet aan het maandlooncriterium voldaan. Betaling achteraf, die in deze gevallen overigens niet heeft plaatsgevonden, zou daarin geen verandering hebben gebracht, aldus de rechtbank. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het niet tijdig melden dat de vreemdelingen geen loon is uitbetaald een overtreding betreft die, gezien de ernst, directe boeteoplegging rechtvaardigt en die [appellante] volledig valt te verwijten. Indien bij haar onduidelijkheid bestond over de kennismigrantenregeling of de voor haar geldende verplichtingen, had het op haar weg gelegen om zich tijdig daarover te informeren, aldus de rechtbank.

De wettelijke grondslag

5.    In de eerste grief voert [appellante] aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het, gelet op artikel 4.23 van het VV 2000, bij het in artikel 1d van het Buwav neergelegde maandlooncriterium alleen om de in het eerste lid, onder a, subonderdelen 1 en 2, bepaalde minimumhoogte van het overeengekomen maandloon gaat. In artikel 4.23 wordt niet verwezen naar het vijfde lid van artikel 1d van het Buwav. Omdat deze verwijzing ontbreekt houdt het looncriterium als bedoeld in artikel 4.23, eerste lid, onderdeel b, van het VV 2000 geen verplichting in tot maandelijkse uitbetaling van het loon aan de kennismigrant.

5.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4298) verlangt het lex-certabeginsel, dat onder meer besloten ligt in artikel 7 van het EVRM, van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft.

5.2.     De Afdeling acht het op basis van het eerste lid van artikel 1d van het Buwav duidelijk dat het loon maandelijks giraal betaald moet worden. Daarbij wordt mede het volgende in aanmerking genomen.

Met de wijziging van dit artikel per 1 januari 2014, daaronder begrepen de invoering van het vijfde lid, heeft de regelgever, ter vervanging van de salarisnorm per jaar, althans voor kennismigranten niet zijnde houders van een Europese blauwe kaart, een salariseis per maand opgenomen in die zin dat het loon door de werkgever maandelijks giraal wordt uitbetaald. Dit wordt bevestigd door het vijfde lid van het artikel.

Met de wijziging van de regelgeving heeft de regelgever onderbetaling van de werknemer willen voorkomen en willen verhinderen dat met feitelijke uitbetaling van het loon later in het jaar, of door middel van niet-maandelijkse loonbestanddelen, alsnog aan het maandlooncriterium wordt voldaan. De rechtbank heeft in dit verband, in navolging van de staatssecretaris, terecht gewezen op de Nota van Toelichting (Stb. 2013, 360). Daar is op blz. 10 over toen nog het vierde lid de volgende passage opgenomen:

'(..) is aangekondigd dat de kennismigrantenregeling gewijzigd wordt teneinde misbruik en oneigenlijk gebruik te voorkomen. Deze wijzigingen concentreren zich op het loon van de kennismigrant. Het gaat om het realiseren van de mogelijkheden tot het beter controleren van het loon door:

a. in plaats van een jaarbedrag wordt nu een salariseis per maand gesteld,

b. de voorwaarde te stellen dat betaling van het loon giraal dient plaats te vinden.

Dat in artikel 4.23 van het VV 2000 niet uitdrukkelijk naar het vereiste van maandelijkse girale loonbetaling wordt verwezen, zoals dat is opgenomen in het vijfde lid, van artikel 1d van het Buwav, maakt naar het oordeel van de Afdeling niet dat dit vereiste geen onderdeel uitmaakt van het looncriterium genoemd in artikel 4.23 van het VV 2000. In artikel 4.23 van het VV 2000 wordt immers wel verwezen naar artikel 1d, eerste lid, aanhef en sub a, subonderdelen 1 en 2 van het Buwav. Met het eerste zinsdeel van het vijfde lid heeft de regelgever de door hem gewenste koppeling met het eerste lid van artikel 1d van het Buwav gemaakt. Het ligt daarom voor de hand om ‘looncriterium’ in artikel 4.23 van het VV 2000 en ‘loon’ in artikel 1d, eerste lid, aanhef en sub a, van het Buwav uit te leggen met inachtneming van de criteria neergelegd in het vijfde lid van artikel 1d van het Buwav. Het beroep van [appellante] op artikel 7:623, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek treft geen doel. De Afdeling verwijst hierbij naar haar uitspraak genoemd onder 5.1., r.o. 4.2., waaruit volgt dat dat artikel voor de wettelijke grondslag van een boete op basis van het BuWav niet bepalend is. Het beroep van [appellante] op de onderliggende uitspraak van de rechtbank Den Haag van 20 maart 2019 treft evenmin doel, alleen al omdat het in die zaak om een houder van een Europese blauwe kaart ging, voor wie het vereiste van maandelijkse girale loonbetaling juist niet in de regelgeving (artikel 1i van het Buwav) is opgenomen.

De grief faalt.

Het niet geven van een waarschuwing

6.    In de tweede grief voert [appellante] aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de staatssecretaris in dit geval in plaats van een boete met het geven van een waarschuwing had moeten volstaan, omdat alleen bij een ernstige overtreding direct een boete kan worden opgelegd en de staatssecretaris in de besluitvorming de overtredingen wegens het zelf melden door [appellante] als minder ernstig heeft beschouwd.

6.1.    Zoals volgt uit wat de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4108) is het door de staatssecretaris gevoerde gedifferentieerde boetesysteem, zoals neergelegd in paragraaf B1/9 van de Vc 2000, in beginsel niet onredelijk. In die zaak was het beleid dat gold tot 25 februari 2020 van toepassing. Ook het vanaf die datum geldende nieuwe beleid acht de Afdeling in beginsel niet onredelijk, hoewel complex en daardoor moeilijk toegankelijk. Zowel in het oude als in het nieuwe beleid is voor de vraag of bij een eerste overtreding een boete wordt opgelegd zonder voorafgaande waarschuwing bepalend de ernst van de overtreding. Pas na de vaststelling van de ernst, houdt de staatssecretaris rekening met specifieke matigingsfactoren, zoals een verminderde mate van verwijtbaarheid van de overtreding en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

6.2.    Ter zitting bij de Afdeling is komen vast te staan dat de staatssecretaris de verblijfsvergunningen van de vreemdelingen heeft ingetrokken, nadat [appellante] uit eigen beweging meldde dat zij niet langer bij haar in dienst waren. De staatssecretaris heeft zich daarom, met inachtneming van de oude paragraaf B1/9.3.2 van de Vc 2000, terecht op het standpunt gesteld dat de overtredingen een boeteoplegging zonder waarschuwing vooraf rechtvaardigen. Daaraan doet niet af dat voor hem aanleiding bestond de overtredingen in de terminologie van het oude beleid als minder ernstig aan te merken, en de boete om die reden met 50% te matigen omdat [appellante] zelf heeft gemeld dat de vreemdelingen niet zijn uitbetaald. Uit genoemde paragraaf volgt niet dat het enkele feit dat de staatssecretaris de overtredingen in laatst bedoelde zin als minder ernstig kwalificeerde, maakt dat hij gehouden was met het geven van een waarschuwing te volstaan. De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen.

Bij brief van 24 februari 2020 heeft de staatssecretaris als toelichting op de ernst van de overtredingen uiteengezet dat de omstandigheid dat sprake is van meer overtredingen voor het bepalen van de ernst als zodanig geen element van belang vormt. Steeds zal per geval sprake moeten zijn van één ernstige overtreding om een boete te kunnen opleggen zonder voorafgaande waarschuwing. Bij meer overtredingen die alle niet de norm van 50 procent van de ernst halen - in de terminologie van de nieuwe paragraaf B1/9.7.2.1 van de Vc 2000 'normale ernst' - geeft hij in beginsel eerst een waarschuwing alvorens een boete op te leggen, aldus de staatsecretaris.

Vast staat dat [appellante] de vreemdelingen gedurende een lange periode geen loon heeft uitbetaald: in de stukken is sprake van tijdvakken variërend van een tot twee jaar. Al die tijd heeft [appellante] deze gegevens achtergehouden. Ook om die reden heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat de overtredingen als zodanig ernstig moeten worden aangemerkt, dat bij de eerste afweging, als bedoeld in paragraaf B1/9.5 van de Vc 2000, boeteoplegging zonder voorafgaande waarschuwing op haar plaats is. Die eerste afweging resulteerde immers slechts in een halvering van de boete, zoals vermeld onder 2., wat volgens die paragrafen een boete zonder waarschuwing vooraf rechtvaardigt.

Voor zover [appellante] ter zitting een beroep heeft gedaan op verdergaande matiging van de boete wegens verminderde verwijtbaarheid als bedoeld in de nieuwe paragraaf B1/9.6 van de Vc 2000 overweegt de Afdeling als volgt. Met de staatssecretaris en de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat, indien bij [appellante] onduidelijkheid bestond over haar verplichtingen als erkend referent, zij bij de staatssecretaris informatie had kunnen inwinnen. Verder heeft [appellante] niet onderbouwd dat zij in de desbetreffende lange periode waarin zij in gebreke bleef bij het maandelijks uitbetalen van het loon adequate maatregelen heeft genomen om de overtredingen te voorkomen of de vreemdelingen op enige wijze financieel te compenseren. De staatssecretaris is, ook met inachtneming van het nieuwe beleid, dan ook terecht tot de conclusie gekomen dat bij [appellante] maximale verwijtbaarheid aan de orde is.

De grief faalt.

Conclusie

7.    Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Het beroep is gegrond en het besluit van 7 november 2018 wordt vernietigd. Omdat, zoals onder 3. is overwogen, de hoogte van de boete volgens de toelichting van de staatssecretaris op basis van het nieuwe beleid moet worden vastgesteld op totaal € 8.100,00, voorziet de Afdeling zelf in de zaak door het besluit van 8 juni 2018 in zoverre te herroepen, de boete vast te stellen op € 8.100,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 september 2019 in zaak nr. 19/1136;

III.    verklaart het beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van 7 november 2018, zaaknr. Z1-532.866.700.44;

V.    herroept het besluit van 8 juni 2018, zaaknr. Z1-441.687.634.33, voor zover aan [appellante] een boete is opgelegd van € 8.250,00;

VI.    stelt de aan [appellante] opgelegde boete vast op € 8.100,00 (zegge: achtduizendeenhonderd euro);

VII.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII.    veroordeelt de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.100,00 (zegge: tweeduizend honderd euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.    gelast dat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 857,00 (zegge: achthonderdzevenenvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.J. van Eck, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. H.J.M. Baldinger, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.

w.g. Van Eck
voorzitter

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 13 mei 2020

32-670-876.

BIJLAGE

Vreemdelingenwet 2000

Artikel 55a

1. Onze Minister kan bij een overtreding van de verplichtingen bij of krachtens artikelen (..), 54, (..) tweede lid, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 3.000,00 voor ondernemingen, rechtspersonen en andere organisaties (..). Bij regeling van Onze Minister kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de hoogte van de bestuurlijke boete.

(..)

Voorschrift Vreemdelingen 2000

Artikel 4.17

1. De inlichtingen, bedoeld in deze paragraaf, worden binnen vier weken door de vreemdeling, (..), diens referent of diens gewezen referent verstrekt, voor zover hij daarvan kennis heeft of kan hebben

(..)

Artikel 4.23

1. De referent van een vreemdeling, die in Nederland verblijft (..) in het kader van arbeid als kennismigrant (..), verstrekt inlichtingen indien:

(..)

b. de vreemdeling, die in Nederland verblijft (..) in het kader van arbeid als kennismigrant, niet meer aan het looncriterium, bedoeld in artikel 1d, eerste lid, onder a, subonderdelen 1 en 2 van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, voldoet (..)

Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, zoals dit ten tijde van het besluit van 7 november 2018 luidde

Artikel 1d

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k of l, van de Vreemdelingenwet 2000 of een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel « kennismigrant » waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die:

a. als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst (..) en:

1˚. van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 3.170,00 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, dan wel indien hij dertig jaar of ouder is, ten minste € 4.324,00 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag (..)

5. Het loon, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder a, (..) wordt door de werkgever over een periode van ten hoogste een maand bijgeschreven op een bankrekening, bestemd voor girale betaling, op naam van de vreemdeling.

Vreemdelingencirculaire 2000 zoals deze ten tijde van het besluit van 7 november 2018 luidde

B1/9.1     Bestuurlijke boete

B1/9.1.1  Inleiding

De IND legt bij een overtreding van een wettelijke verplichting een bestuurlijke boete op aan de referent.

(..)

B1/9.1.2  Waarschuwing

Als de referent (..) voor de eerste keer een wettelijke verplichting overtreedt, geeft de IND een waarschuwing (..)

Wanneer door de ernst van een overtreding een waarschuwing niet op haar plaats is, legt de IND zonder eerst te waarschuwen, een bestuurlijke boete op.

(..)

B1/9.3.1  Berekening hoogte van de bestuurlijke boete

Als sprake is van meer overtredingen van verschillende of dezelfde wettelijke verplichting(en) legt de IND een bestuurlijke boete op die bestaat uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. De hoogte van de (totale) bestuurlijke boete is niet gemaximeerd.

(..)

B1/9.3.2  Ernst van de overtreding

De IND legt een bestuurlijke boete op van maximaal 100 procent van het bedrag dat opgenomen is in artikel 55a, eerste of derde lid, van de Vw 2000, als sprake is van een overtreding van een wettelijke verplichting die als ernstig wordt aangemerkt. Als sprake is van een minder ernstige overtreding matigt de IND het boetebedrag tot 50 procent van de maximale boete zoals opgenomen in artikel 55a, eerste of derde lid, Vw 2000.

De IND beschouwt de volgende overtredingen van een wettelijke verplichting door de (..) referent in ieder geval als ernstig:

-   een overtreding van de zorgplicht;

-   een overtreding van de informatieplicht die tot intrekking van de

verblijfsvergunning van de vreemdeling (..) leidt of zou hebben

geleid.

De IND beschouwt de volgende overtredingen van een wettelijke verplichting door de (..) referent in ieder geval als minder ernstig:

-   een overtreding van de informatieplicht door een niet erkende

referent, als de informatie die verstrekt had moeten worden, niet

leidt of geleid zou hebben tot intrekking van de verblijfsvergunning;

(..)

Vreemdelingencirculaire 2000 zoals deze met ingang van 25 februari 2020 luidt

B1/9.2    Waarschuwing

De IND beoordeelt aan de hand van paragraaf B1/9.5 Vc of er aanleiding bestaat een bestuurlijke boete  op te leggen zonder dat de referent (..) eerst wordt gewaarschuwd voor de begane overtredingen).

(..)

Als de referent (..) binnen 24 maanden nadat hij een eerste waarschuwing heeft gekregen opnieuw dezelfde wettelijke verplichting overtreedt, kan de IND ook een bestuurlijke boete opleggen bij een minder ernstige overtreding als bedoeld in paragraaf B1/9.5 Vc.

B1/9.4    Berekening hoogte van de bestuurlijke boete

Gelet op artikel 5:46 Awb houdt de IND bij het bepalen van de hoogte van de bestuurlijke boete rekening met:

- de ernst van de overtreding (paragraaf B1/9.5 en B1/9.7 Vc)

- de verwijtbaarheid (paragraaf B1/9.6 en B1/9.7 Vc); en

- de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en de evenredigheid (paragraaf B1/9.8 Vc).

De IND gaat over tot matiging van de bestuurlijke boete aan de hand van de volgende uitgangspunten:

- bij matiging tot nihil [gaat] de IND behoudens [bij] het volledig ontbreken van verwijtbaarheid (..) wel over tot het opleggen van een schriftelijke waarschuwing;

- matigingsfactoren worden gecombineerd toegepast.

De IND voert (..) per wettelijke verplichting afzonderlijk beleid ten aanzien van de ernst van de overtreding en in voorkomende gevallen ook ten aanzien van de verwijtbaarheid.

(..)

B1/9.5    De ernst van de overtreding

Als de IND niet eerder aan een referent (..) een bestuurlijke boete heeft opgelegd of een waarschuwing heeft gegeven voor de desbetreffende wettelijke verplichting, gaat de IND alleen over tot het opleggen van een bestuurlijke boete als de ernst van de overtreding dat rechtvaardigt.

De IND hanteert als hoofdregel dat de ernst van de overtreding het rechtvaardigt om zonder waarschuwing een bestuurlijke boete op te leggen als het bepaalde in paragraaf B1/9.7 Vc bij de eerste afweging van de ernst aanleiding geeft om ten minste 50 procent van het maximaal toepasselijke boetebedrag op te leggen.

Als in een zaak sprake is van omstandigheden die aanleiding geven om af te wijken van de in het beleid opgenomen uitgangspunten, dan kan dat voor de IND aanleiding zijn om een op de zaak toegespitst boetebedrag vast te stellen. Dit kan tot een hoger boetebedrag leiden dan hetgeen in paragraaf B1/9.7 als uitgangspunt is gekozen. De IND maakt terughoudend en enkel op grond van niet reeds bij het beleid betrokken factoren gebruik van de mogelijkheid om een hoger bedrag vast te stellen. De IND legt voor een overtreding een bestuurlijke boete op die ten hoogste gelijk is aan de in artikel 55a Vw opgenomen (maximale) normen.

B1/9.6    Verwijtbaarheid van de overtreding

De IND legt geen bestuurlijke boete op als de overtreding van de wettelijke verplichting de referent (..) niet te verwijten is.

Van het vorenstaande is in ieder geval sprake als:

a. de overtreding het gevolg is van een andere onvermijdelijke handeling; of

b. de referent (..) heeft aannemelijk gemaakt dat de overtreding het gevolg is van niet aan de referent toe te rekenen handelen door derden.

Ad b:

Handelen door derden wordt in ieder geval aan de referent toegerekend als de referent werkzaamheden aan deze derden heeft uitbesteed.

De IND stelt de bestuurlijke boete, naast de beoordeling van de ernst, vast aan hand van de mate van verwijtbaarheid. De IND hanteert daarbij de volgende uitgangspunten:

a. opzet dan wel grove schuld: 100 procent, te verminderen tot 75 procent.

b. normale verwijtbaarheid: 50 procent.

c. verminderde verwijtbaarheid: 25 procent.

Ad a:

Als er gelet op de aard van de normschending niet reeds van opzet of grove schuld kan worden uitgegaan, levert de IND afdoende bewijs voor de aanwezigheid van opzet of grove schuld. De IND kan zich baseren op feiten die door de referent (..) niet of niet voldoende zijn weersproken.

De IND gaat in het geval van opzet steeds uit van 100 procent van het op te leggen boetebedrag. In het geval van opzet is er immers sprake van het willens en wetens schenden van een wettelijke verplichting. Bij grove schuld gaat het in de regel om ernstige nalatigheid, onzorgvuldigheid, onachtzaamheid, roekeloosheid of de betrokkene is onoordeelkundig met als gevolg dat de wettelijke verplichtingen niet behoorlijk worden nageleefd. De IND beoordeelt aan de hand van de omstandigheden van het geval of grove schuld aanleiding geeft om uit te gaan van maximale verwijtbaarheid of van verminderde verwijtbaarheid van 75 procent. Daarbij kent de IND in ieder geval betekenis toe aan de bijzondere verantwoordelijkheid van de erkend referent om op adequate wijze invulling te geven aan zijn verplichtingen.

Ad c:

De referent (..) levert afdoende bewijs van feiten en omstandigheden die aanleiding kunnen geven voor verlaging van de bestuurlijke boete omdat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Als de IND op de hoogte is van bijzondere omstandigheden inzake de verwijtbaarheid wordt bij het opleggen van de bestuurlijke boete hiermee rekening gehouden.

De IND gaat ten aanzien van ondernemingen, rechtspersonen en andere organisaties uit van verminderde verwijtbaarheid als er ten tijde van het begaan van de overtreding:

- sprake was van adequate maatregelen door de onderneming, de rechtspersoon  of een andere organisatie om te voorkomen dat er wettelijke verplichtingen worden geschonden. Daarbij betrekt de IND ook of gebleken is dat de onderneming, de rechtspersoon of de andere organisatie in andere gevallen grotendeels heeft voldaan aan de wettelijke verplichting ten aanzien waarvan een boete wordt opgelegd; of

- sprake was van meer omstandigheden die niet op zichzelf voldoende zijn om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen, maar wel in onderlinge samenhang.

(..).

B1/9.7        Uitwerking wettelijke verplichtingen

(..)

B1/9.7.2        De informatieplicht

De IND bepaalt de ernst van de overtreding in ieder geval aan de hand van de volgende elementen:

- de aard van de niet (tijdig) gemelde informatie; en

- of de informatie uit eigen beweging is gemeld.

De IND betrekt bij de verdere afweging van de ernst steeds de overige omstandigheden van het geval, voor zover nog niet verdisconteerd in de beleidsregels.

De IND legt wegens schending van de informatieplicht zonder waarschuwing een boete op als de gecombineerde matiging van de bestuurlijke boete op grond van paragraaf B1/9.7.2.1 en B1/9.7.2.2 Vc leidt tot een bestuurlijke boete van ten minste 50 procent van het maximale boetebedrag.

B1/9.7.2.1    De aard van de niet-gemelde gegevens

De IND gaat bij het schenden van de informatieplicht in beginsel uit van de volgende boetebedragen:

a. Een boetebedrag van 50 procent als er geen sprake is van verminderde of verhoogde ernst.

b. Een boetebedrag van 100 procent in het geval van verhoogde ernst.

c. Een boetebedrag van 25 procent in gevallen van verminderde ernst.

Ad b:

De IND beschouwt een schending van de informatieplicht als een schending met een verhoogde ernst in ieder geval in één van de volgende situaties:

- het verstrekken van kennelijk onjuiste informatie/gegevens of het achterhouden van gegevens door de referent (..).

- eigen verklaringen door de referent die niet volledig en naar waarheid zijn opgesteld, zoals bedoeld in artikel 2t, tweede lid, Vw of artikel 24a, tweede lid, Vw.

De IND gaat alleen uit van een boetebedrag van 100 procent als de aard van de onjuiste eigen verklaringen dit rechtvaardigt.

- het nalaten van het verstrekken van gegevens die betrekking hebben op de zorgplicht van de referent. (..).

Ad c:

Als sprake is van verminderde ernst, bestaat er aanleiding om het boetebedrag te matigen tot 25 procent van het toepasselijke boetebedrag. Er is in ieder geval sprake van verminderde ernst als het vaststaat dat er geen vreemdelingrechtelijk of een ander voordeel (bijvoorbeeld financieel) is ontstaan door het niet tijdig doorgeven van de relevante gegevens. De IND neemt in ieder geval aan dat hier sprake van is als de referent niet (tijdig) aan de IND heeft gemeld dat niet meer aan de voorwaarden wordt voldaan en daarbij vaststaat dat de desbetreffende vreemdeling op dat moment ook daadwerkelijk Nederland heeft verlaten.

B1/9.7.2.2    Verdere matiging wegens melden uit eigen beweging

De IND ziet aanleiding om tot (verdere) matiging van de bestuurlijke boete wegens schending van de informatieplicht over te gaan als de relevante informatie uit eigen beweging te laat wordt verstrekt. De IND matigt de bestuurlijke boete in dat geval met 50%.

De IND neemt in ieder geval niet aan dat er sprake is van het uit eigen beweging verstrekken van informatie als:

- de informatie wordt verstrekt nadat de IND of andere organisaties de referent (..) al dan niet in het kader van de handhaving hebben benaderd en redelijkerwijs kan worden aangenomen dat het melden van de informatie daarmee verband houdt;

- de IND op ander wijze kennis heeft genomen van de informatie:

- de IND wegens een lopend onderzoek reeds bekend is of had kunnen zijn met de verstrekte informatie, bijvoorbeeld in het kader van een vreemdelingrechtelijke procedure.

B1/9.8.        De omstandigheid waaronder de overtreding is gepleegd en de evenredigheid

De IND betrekt alle relevante omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd bij de vaststelling van de hoogte van de boete. Deze omstandigheden kunnen leiden tot verdergaande matiging dan de eerste afweging die daartoe reeds in het beleid is gemaakt. In het kader van de evenredigheid betrekt de IND in ieder geval de financiële draagkracht en de overschrijding van de termijn.

(..)

Overschrijding van de termijn

De IND beslist op grond van artikel 5:51 Awb binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport van bevindingen. (..).

Indien wegens dezelfde overtreding meer rapporten van bevindingen worden uitgebracht, hanteert de IND de datum van het rapport van bevindingen met de laatste dagtekening. Overschrijding van de beslistermijn door de IND heeft niet tot gevolg dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete vervalt (..). De IND ziet in een langer durende overschrijding van de termijn wel aanleiding om de boete te matigen aan de hand van de volgende uitgangspunten:

- als er meen dan 1 maand na het verstrijken van de 13 weken termijn nog een voornemen is uitgebracht, matigt de IND de boete met 5 procent;

- als er meen dat 3 maanden na de 13 weken termijn nog geen voornemen is uitgebracht, matigt de IND de boete met 10 procent; en

- voor iedere volgende 3 maanden matigt de IND de boete steeds met 5 procent extra.

Toelichting bij het Besluit van de staatssecretaris van 21 februari 2020, nummer WBV 2020/5, houdende wijziging van de Vc 2000 (Stcrt 2020

nr. 11649)

(..)

De ernst van de overtreding

De ernst van de overtreding werd voorheen (niet-limitatief) ingevuld door een tweetal factoren. In ieder geval werden als ernstig gezien een overtreding van de zorgplicht en een overtreding van de informatieplicht die tot intrekking van de verblijfsvergunning van de vreemdeling (..) leidt of zou hebben geleid. (..). Ten aanzien van de informatieplicht bestaat er echter aanleiding om tot een meer gedifferentieerd boetebeleid te komen. Daarbij wordt zowel de aard van de informatie in ogenschouw genomen als de vraag of sprake is van een melding uit eigen beweging. Beide elementen worden in combinatie toegepast en beoordeeld en bepalen of er in het kader van de ernst direct een boete wordt opgelegd als er voordien nog geen waarschuwing is gegeven. Vorenstaande impliceert overigens niet dat de vraag of de niet verstrekte informatie tot intrekking van de vergunning zou hebben geleid, volledig zijn relevantie verliest. De verhoogde ernst zoals bedoeld in paragraaf B1/9.7.2.1, onder b, Vc doet zich immers - onder

meer - voor als er aanleiding bestaat om met terugwerkende kracht een verblijfsvergunning in te trekken omdat nooit of een geruime tijd niet aan de voorwaarden is voldaan.

(..)

In sommige gevallen komt uit de aard van de normschending reeds naar voren dat er sprake is van verhoogde ernst. Daarbij wordt in het bijzonder gedacht aan het voeren van schijnconstructies (..). Ook andere constructies of situaties waarbij niet of langere tijd niet aan de voorwaarden wordt voldaan, zonder dat dit wordt doorgegeven, kunnen aanleiding geven om uit te gaan van de maximale ernst. In het beleid wordt niet vastgelegd wat langere tijd is. (..).

In voorkomende gevallen zal het oordeel dat sprake is van verhoogde ernst nadere motivering behoeven of zal er aanleiding bestaan een lager bedrag vast te stellen.

(..)

Als er geen aanleiding bestaat om uit te gaan van verhoogde ernst, wordt er in beginsel uitgegaan van een boetepercentage van 50, waarbij verminderde ernst aanleiding vormt om uit te gaan van een percentage van 25. Bij verminderde ernst wordt in ieder geval gedacht aan de situatie dat het niet langer voldoen aan de voorwaarden en het vertrek van de vreemdeling uit Nederland samenvallen.

Verwijtbaarheid van de overtreding

(..)

Gelet op de bijzondere verantwoordelijkheid van (erkend) referenten zal handelen van derden veelal aan de referent kunnen worden toegerekend. (..).

Per geval zal worden beoordeeld welke vorm van verwijtbaarheid zich voordoet. Daarbij is er - ook gelet op de bijzondere verantwoordelijkheden van een erkend referent -  bewust voor gekozen om niet op voorhand een onderscheid te maken tussen opzet en grove schuld.