Uitspraak 202100577/1/A3

202100577/1/A3.
Datum uitspraak: 16 februari 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2020 in zaak nr. 19/2381 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 10 oktober 2018 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast artikel 2.4.5, eerste lid, van de Verordening op het binnenwater 2010 (hierna: Vob) niet opnieuw te overtreden.

Bij besluit van 13 maart 2019 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 17 december 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 10 oktober 2018 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

[appellant] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 december 2021, waar het college, vertegenwoordigd door mr. P.J.C. Brussee en mr. E.G. Blees, en [appellant], bijgestaan door mr. R. Ruitenberg, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Een toezichthouder van Waternet heeft een advertentie op Marktplaats aangetroffen waarin een sloep met schipper te huur werd aangeboden waarmee vaartochten konden worden gemaakt in Amsterdam. Omdat de toezichthouder betwijfelde of de aanbieder van deze vaartochten beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, heeft hij aan Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: Hoffmann) de opdracht gegeven om een vaartocht af te nemen. Een medewerker van Hoffmann heeft deze vaartocht afgenomen op 7 juli 2018. Over deze vaartocht heeft Hoffmann een rapport uitgebracht. Daarin staat dat de afspraak voor de vaartocht telefonisch is gemaakt en dat een uurtarief van € 125,- is afgesproken. Verder staat in het rapport dat een medewerker van Hoffmann op het afgesproken tijdstip, samen met veertien anderen, aan boord is gestapt van het [vaartuig]. Op het [vaartuig] waren twee mannen aanwezig die de groep hebben begeleid namelijk [appellant] en [partij]. De groep heeft op [vaartuig] een vaartocht gemaakt over het Amsterdamse binnenwater. [appellant] is op enig moment van boord gestapt, waarna de vaartocht is voortgezet. Tegen het einde van de vaartocht heeft de medewerker van Hoffmann [partij] betaald voor de vaartocht. Het rapport bevat foto's. Op deze foto's is te zien hoe de deelnemers aan de vaartocht aan boord stappen. Verder is te zien dat [partij] aan het roer van het vaartuig staat en dat hij geld aanneemt.

De besluiten van het college

2.       Naar aanleiding van de bevindingen van Hoffmann tijdens de vaartocht heeft het college het besluit van 10 oktober 2018 genomen. Het college heeft zich in dat besluit op het standpunt gesteld dat [appellant] tijdens de vaartocht aan boord is geweest als schipper. Dit standpunt heeft het college gebaseerd op de informatie die is opgenomen in het rapport van Hoffmann. Verder heeft het college zijn standpunt gebaseerd op een foto waarop [appellant] achter het roer staat afgebeeld en op het feit dat toezichthouders van Waternet [appellant] tijdens de vaartocht hebben gezien. De toezichthouders hebben [appellant] pas op 3 augustus 2018 kunnen aanspreken. Zij zagen hem toen aan boord van een ander vaartuig en herkenden hem van de vaartocht van 7 juli 2018. Volgens het college heeft [appellant] gehandeld in strijd met het in artikel 2.4.5, eerste lid, van de Vob vervatte verbod om zonder vergunning vaartochten tegen betaling te verzorgen. Het college heeft [appellant] opgedragen niet nog een keer te handelen in strijd met die bepaling. Als hij dat wel doet, moet hij een dwangsom betalen van € 5.000,- voor iedere overtreding, met een maximum van € 10.000,-.

Het oordeel van de rechtbank

3.       De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] niet kan worden aangemerkt als pleger of medepleger van de overtreding van artikel 2.4.5, eerste lid, van de Vob. Er kan namelijk alleen worden vastgesteld dat [appellant] een vriend is van de schipper die de betaling heeft ontvangen nadat [appellant] het vaartuig had verlaten, dat [appellant] tijdens de vaartocht van 7 juli 2018 korte tijd aan boord van het vaartuig was, dat hij daarbij even aan het roer heeft gestaan en dat hij de passagiers heeft geholpen om aan boord te komen. Dit is onvoldoende om hem als pleger of medepleger aan te merken. De last onder dwangsom is daarom onrechtmatig. De rechtbank heeft overwogen dat de last ook om een andere reden onrechtmatig is, namelijk omdat Hoffmann toezicht heeft gehouden op de naleving van de Vob. Op grond van artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) mag dit alleen als Hoffmann is benoemd tot toezichthouder.

Het hoger beroep

4.       Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] niet kan worden aangemerkt als overtreder. In de eerste plaats voert het college aan dat [appellant] moet worden aangemerkt als pleger van de overtreding van artikel 2.4.5, eerste lid, van de Vob, omdat zijn gedragingen vallen onder het in dat artikel omschreven verbod. Dat hij niet aanwezig was tijdens de betaling, maakt hierbij geen verschil volgens het college. In het geval [appellant] niet als pleger kan worden aangemerkt, moet hij in ieder geval worden aangemerkt als medepleger. Hij moet namelijk hebben geweten van de betaling, aldus het college.

4.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:288), is de overtreder degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.

Medeplegen als bedoeld in artikel 5:1, tweede lid, van de Awb doet zich voor bij een nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. De kwalificatie "medepleger" is slechts gerechtvaardigd als de intellectuele en/of materiële bijdrage van de betrokkene aan het feit van voldoende gewicht is. In het bijzonder wanneer het medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, kunnen voor het oordeel dat zich niettemin een nauwe en bewuste samenwerking voordoet onder meer van belang zijn de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het feit en het belang van de rol van de betrokkene (zie de uitspraak van de Afdeling van 6 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2394).

4.2.    Artikel 2.4.5, eerste lid, van de Vob luidt: "Het is een ieder verboden met een vaartuig of object tegen betaling of andere vergoeding, goederen of passagiers te vervoeren of vaartochten te verzorgen." Anders dan het college aanvoert, vallen de gedragingen van [appellant] alleen onder het in dat artikel omschreven verbod als hij een "betaling of andere vergoeding" heeft ontvangen. Omdat niet in geschil is dat [appellant] geen betaling of vergoeding heeft ontvangen, kan hij niet worden aangemerkt als pleger.[appellant] heeft gesteld dat hij in de veronderstelling verkeerde dat de groep die deelnam aan de vaartocht bestond uit bekenden van [partij]. Hij heeft verder gesteld dat hij niet wist dat [partij] een betaling zou ontvangen voor de vaartocht. De Afdeling is van oordeel dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] wél op de hoogte was van deze betaling. De stelling van het college dat [appellant] pas gedurende de beroepsprocedure is gaan betwisten dat hij de overtreding heeft begaan, is hiervoor onvoldoende, alleen al omdat deze stelling onjuist is. [appellant] heeft namelijk al in zijn zienswijze van 31 augustus 2018 gesteld dat hij nergens van wist en dat hij dacht dat [partij] met bekenden van hem zou gaan varen. Dat [partij] heeft erkend dat hij de overtreding zelf heeft begaan, is, anders dan het college heeft aangevoerd, niet relevant. Die erkenning zegt namelijk niets over de wetenschap van [appellant]. Verder is de stelling van het college dat [appellant] wisselend heeft verklaard over zijn relatie met de eigenaar van de boot, wat ook zij van de juistheid van die stelling, onvoldoende om aannemelijk gemaakt te achten dat [appellant] op de hoogte was van de betaling.

Het betoog slaagt niet.

5.       Het college betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Hoffmann toezicht heeft gehouden op de naleving van de Vob. De Afdeling zal deze overweging ten overvloede van de rechtbank niet bespreken, omdat het betoog van het college waarop deze overweging betrekking heeft niet kan leiden tot een andere uitkomst van de zaak. Uit wat de Afdeling hiervoor heeft overwogen volgt namelijk dat [appellant] hoe dan ook niet als overtreder van artikel 2.4.5, eerste lid, van de Vob kan worden aangemerkt. Hierdoor kunnen de besluiten van 13 maart 2019 en 10 oktober 2018 hoe dan ook geen stand houden.

6.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

7.       Het college moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.       veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.518,-, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III.      bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam een griffierecht van € 541,- wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. C.C.W. Lange en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.R. Fernandez, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

Uitgesproken in het openbaar op 16 februari 2022

753