Uitspraak 202006300/1/A3

202006300/1/A3.
Datum uitspraak: 19 januari 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.       Avanzo B.V., Heveskes Energy B.V., en [appellant sub 1A], gevestigd respectievelijk wonend te Moordrecht, gemeente Zuidplas, Emiko B.V. en [appellant sub 1B], gevestigd respectievelijk wonend te Hoogvliet, gemeente Rotterdam (hierna gezamenlijk te noemen: Avanzo en anderen);

2.       het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 8 oktober 2020 in zaak nr. 19/2847 in het geding tussen:

Avanzo en anderen

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 10 oktober 2018 heeft het college een verzoek van Avanzo en anderen om op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) documenten openbaar te maken afgewezen.

Bij besluit van 26 maart 2019 heeft het college het door Avanzo en anderen daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 8 oktober 2020 heeft de rechtbank het door Avanzo en anderen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 maart 2019 vernietigd, het door Avanzo en anderen ingediende bezwaar tegen het besluit van 10 oktober 2018 alsnog ongegrond verklaard en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Avanzo en anderen hoger beroep ingesteld. Het college heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Avanzo en anderen hebben de Afdeling toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verleend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 oktober 2021, waar het college, vertegenwoordigd door mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag, is verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       In 2005 heeft het college aan [bedrijf] een subsidie van € 504.045,- verleend voor de bouw van een vergassingsinstallatie ter realisatie van een duurzame en effectieve energieopwekking en de productie van synthesegas. [bedrijf] was opgericht door Emiko en Avanzo en is op 1 december 2016 opgehouden te bestaan. Avanzo is de holdingvennootschap van [appellant sub 1A], Emiko is de holdingvennootschap van [appellant sub 1B].

Van de subsidie heeft het college 80% als voorschot overgemaakt aan [bedrijf]. Bij besluit van 26 november 2014 heeft het college de subsidie op nihil gesteld en het voorschot teruggevorderd. De deurwaarder heeft op 8 januari 2016 een sommatie-exploot uitgebracht, maar hij trof een kantoorpand aan zonder receptie en met een gesloten deur. Op het naambordje stond Heveskes Energy B.V., een B.V. die is opgericht door Avanzo en Emiko en waarvan [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] bestuurders zijn. In verband met de terugvordering zijn Avanzo en anderen gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. De rechtbank heeft op 24 juni 2020, kenmerk: C/10/540577, vonnis gewezen. [persoon], ook voormalig bestuurder van [bedrijf], zou in die procedure getuigen. Tussen de provincie en [persoon] zijn volgens Avanzo en anderen afspraken gemaakt die in een overeenkomst zijn neergelegd. Zij vermoeden dat [persoon] zich jegens de provincie heeft verplicht op een bepaalde manier te handelen in ruil voor de betaling van een geldbedrag, het niet instellen van een vordering jegens hem dan wel het prijsgeven van rechten. Avanzo en anderen hebben daarom op grond van de Wob het college verzocht om openbaarmaking van alle documenten die in de verhouding tussen de provincie en [persoon] zijn uitgewisseld en afspraken die tussen hen zijn gemaakt en overeengekomen.

Besluitvorming

2.       Het college heeft openbaarmaking van de gevraagde documenten bij het besluit van 10 oktober 2018 geweigerd op grond van onder andere artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b, e en g, van de Wob. Volgens het college bestaat er geen overeenkomst tussen hem en [persoon]. Er heeft alleen confraterneel overleg, dat wil zeggen overleg tussen advocaten, plaatsgevonden. Die informatie - e-mailcorrespondentie tussen de advocaten van de provincie en de advocaat van [persoon] - maakt het college niet openbaar omdat het professionele arbeidsklimaat van de betrokken personen gerespecteerd moet worden. Daarnaast kan openbaarheid van de documenten nadelig zijn voor de financiële belangen van de provincie. Ook bevatten de documenten informatie die de persoonlijke levenssfeer raken. Het belang van bescherming daarvan weegt zwaarder dan het belang van openbaarheid. Tot slot zijn de belangen van wederzijds vertrouwen en het voorkomen van materiële en immateriële schade groter dan het belang van openbaarheid, aldus het college.

3.       Avanzo en anderen hebben tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Het college heeft het bezwaar bij het besluit van 26 maart 2019 niet-ontvankelijk verklaard. Bij nader inzien is het college van mening dat artikel 11a van de Advocatenwet van toepassing is, omdat de e-mails zijn uitgewisseld tussen de advocaten van de provincie en de advocaat van [persoon] en daarom vallen onder de in die bepaling opgenomen geheimhoudingsplicht. Artikel 11a, eerste lid, van de Advocatenwet is volgens het college een bijzondere regeling die voorgaat boven de Wob. Omdat de afwijzing zijn grondslag in die regeling vindt, is geen sprake van een besluit waartegen bezwaar gemaakt kan worden, aldus het college.

Het oordeel van de rechtbank

4.       De rechtbank heeft geoordeeld dat het college ten onrechte het bezwaar niet-ontvankelijk heeft verklaard. Onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:605, en 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2209, heeft de rechtbank overwogen dat artikel 11a, eerste lid, van de Advocatenwet geen bijzondere openbaarmakingsregeling bevat met een uitputtend karakter. In het artikel is niet geregeld in welke gevallen de onder de geheimhoudingsplicht vallende informatie mag worden verstrekt.

De rechtbank is van oordeel dat het college niet over hoefde te gaan tot openbaarmaking van de gevraagde documenten. Zowel de provincie als [persoon] zullen onevenredig benadeeld worden als de documenten openbaar worden gemaakt. Zij mochten er in beginsel van uitgaan dat het overleg vertrouwelijk zou zijn. In de toekomst kan openbaarmaking de provincie belemmeren om op vertrouwelijke basis informatie met een advocaat uit te wisselen, omdat er dan rekening mee moet worden gehouden dat informatie achteraf openbaar kan worden gemaakt. Bovendien beschermt artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob het belang bij het voorkomen van onevenredige benadeling van een (rechts)persoon met het oog op diens procespositie. Verder is aannemelijk dat de provincie financiële schade zal lijden als de correspondentie openbaar wordt gemaakt. Openbaarmaking van de documenten mocht dus ook op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wob worden geweigerd. Avanzo en anderen kunnen met die correspondentie hun voordeel doen. De uitkomst van de civiele procedure kan met die informatie worden beïnvloed. Vanwege deze redenen hoeft niet te worden beoordeeld of openbaarmaking van de documenten opweegt tegen de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft het door Avanzo en anderen tegen het besluit van 26 maart 2019 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het door Avanzo en anderen gemaakte bezwaar tegen het besluit van 10 oktober 2018 alsnog ongegrond verklaard en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 26 maart 2019.

Het hoger beroep

5.       Avanzo en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college de documenten niet openbaar hoeft te maken.

Avanzo en anderen betogen in de eerste plaats dat de uitzondering van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob zich in dit geval niet voordoet. Als de overheid een overeenkomst sluit met één van de bij de subsidieverlening betrokken partijen, hebben de overige partijen recht op nadere informatie over die overeenkomst. Bovendien is niet aannemelijk dat alle correspondentie vertrouwelijke informatie-uitwisseling bevat. Er moet ook correspondentie zijn die geen vertrouwelijke informatie-uitwisseling bevat. Verder is onduidelijk op welke documenten en/of passages deze weigeringsgrond is toegepast. Per document moet worden aangegeven waarom het college onevenredig benadeeld zal worden. Nu is onduidelijk waarom openbaarmaking van de documenten onevenredig benadelend is. Het college kon er immers niet van uitgaan dat het overleg tussen de advocaten vertrouwelijk zou zijn. De provincie en [persoon] worden daardoor niet onevenredig benadeeld. Avanzo en anderen hebben er belang bij om te weten wat is besproken en welke afspraken zijn gemaakt met [persoon].

In de tweede plaats betogen Avanzo en anderen dat artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wob niet toegepast had mogen worden. Onduidelijk is waarom openbaarmaking van de documenten financiële schade zal toebrengen aan de provincie, omdat de inhoud daarvan  waarschijnlijk al aan de orde is geweest in de civiele procedure die heeft geleid tot het vonnis van 24 juni 2020. Nergens is vermeld wat de exacte reden van de weigering op deze grond is. Als de inhoud van de documenten al in de civiele zaak aan de orde is geweest of als het een verweer betreft dat weinig kans van slagen had, heeft het college niet aannemelijk gemaakt dat de financiële belangen uitstijgen boven het belang van openbaarheid. Ook is niet aannemelijk dat in de documenten informatie is te vinden die de uitkomst van het civiele geschil aanzienlijk kan beïnvloeden, aldus Avanzo en anderen.

Tot slot betogen Avanzo en anderen dat, hoewel de rechtbank niet op deze grond is ingegaan, openbaarmaking van de documenten niet de persoonlijke levenssfeer van [persoon] zal schenden.

Het incidenteel hoger beroep

6.       Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 11a, eerste lid, van de Advocatenwet geen bijzondere openbaarmakingsregeling bevat met een uitputtend karakter. Als de Wob van toepassing is op vertrouwelijke correspondentie tussen advocaten, doet dit afbreuk aan de goede werking van de geheimhoudingsplicht die op grond van artikel 11a van de Advocatenwet op advocaten rust. In de uitspraken van de Afdeling van 27 februari 2019, 3 juli 2019 en 19 augustus 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1975, gaat het om verzoeken tot openbaarmaking van documenten die bestuursorganen hebben ontvangen van een advocaat. Daarvan is in dit geval geen sprake. De vertrouwelijkheid tussen de advocaat en de cliënt moet zo veel mogelijk worden gewaarborgd. Hieruit volgt dat ten aanzien van informatie die onder advocaten in dienstbetrekking bij de provincie berust en waarvan geheimhouding is aangewezen, artikel 11a van de Advocatenwet een bijzondere openbaarmakingsregeling bevat die voorgaat op de Wob. Een andere opvatting zou afbreuk doen aan de goede werking van de Advocatenwet die ertoe strekt dat alleen onder uitzonderlijke omstandigheden of in bij wet voorziene specifieke gevallen de geheimhoudingsplicht kan worden doorbroken, zo heeft de Afdeling ook geoordeeld in de uitspraak van 15 maart 2017,  ECLI:NL:RVS:2017:715. Ook in dit geval is de informatie waarom is gevraagd neergelegd in documenten die zijn gewisseld tussen de externe advocaat van de provincie en de advocaat in dienstbetrekking van de provincie enerzijds en de externe advocaat van [persoon] anderzijds. Deze correspondentie is vertrouwelijk en niet bestemd voor het college en anderen binnen de provincie. Die correspondentie moet ook geheim blijven. Dat volgt ook uit regel 26 van de Gedragsregels advocatuur. Het is aan de advocaat om te bepalen of de ontvangen correspondentie van een andere advocaat kan worden gedeeld met zijn cliënt. Het kan, zo blijkt ook uit regel 3, vijfde lid, van de Gedragsregels, voorkomen dat het delen van correspondentie niet is toegestaan met de eigen cliënt. Als de Wob op de correspondentie van toepassing is, doorkruist dit de geheimhoudingsplicht. Dat is alleen al zo omdat de afweging of op informatie geheimhouding rust, in plaats van bij de advocaat in dienstbetrekking, bij het bestuursorgaan komt te liggen. Het bestuursorgaan moet immers op het Wob-verzoek een besluit nemen. Tot het moment van het Wob-verzoek berustte de correspondentie slechts onder de advocaat in dienstbetrekking. Alleen vanwege het Wob-verzoek heeft hij het college de correspondentie verstrekt, omdat deze documenten feitelijk wel onder het college berustten. Er is dus geen sprake van documenten die door een advocaat van een derde zijn opgesteld en aan het bestuursorgaan zijn toegezonden, waarna op grond van de Wob om openbaarmaking daarvan is verzocht. Aldus heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat artikel 11a, eerste lid, van de Advocatenwet niet ten grondslag kan worden gelegd aan het besluit van 26 maart 2019, aldus het college.

Volgorde van beoordeling

7.       Het incidenteel hoger beroep van het college is het meest verstrekkend, omdat dat hoger beroep betrekking heeft op de vraag of de Advocatenwet een bijzondere openbaarmakingsregeling bevat die voorgaat op de Wob. Het hoger beroep van Avanzo en anderen heeft betrekking op de toepassing van de Wob. Als het incidenteel hoger beroep van het college gegrond is, hoeft aan de Wob niet meer getoetst te worden. Daarom zal de Afdeling eerst over het incidenteel hoger beroep van het college oordelen.

De geheimhoudingsverplichting van artikel 11a, eerste lid, van de Advocatenwet

8.       Zoals de Afdeling vaker heeft overwogen, onder meer in de door het college genoemde uitspraak van 19 augustus 2020, wijkt de Wob als algemene openbaarmakingsregeling voor bijzondere regelingen, als deze zijn neergelegd in een formele wet en als de bijzondere regeling bovendien uitputtend van aard is. Dat laatste is het geval als de regeling ertoe strekt te voorkomen dat door toepassing van de Wob afbreuk zou worden gedaan aan de goede werking van de materiële bepalingen in de bijzondere wet.

8.1.    Artikel 11a, eerste lid, van de Advocatenwet luidt: ‘Voor zover niet bij wet anders is bepaald, is de advocaat ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor medewerkers en personeel van de advocaat, alsmede andere personen die betrokken zijn bij de beroepsuitoefening.’

8.2.    Artikel 11a, eerste lid, van de Advocatenwet bevat een geheimhoudingsplicht voor advocaten, hun medewerkers en personeel en andere betrokken personen. Artikel 11a, eerste lid, van de Advocatenwet bepaalt niet in welke gevallen onder de geheimhoudingsplicht vallende informatie mag worden verstrekt. Daarom bevat deze bepaling, anders dan het college veronderstelt, geen bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter. De geheimhoudingsplicht richt zich voorts niet tot ontvangers van een door een advocaat opgesteld stuk, maar tot, kort gezegd, advocaten. Vergelijk hiervoor ook de door het college genoemde uitspraken van de Afdeling van 27 februari 2019 en 19 augustus 2020. De Afdeling ziet geen aanleiding om daar nu anders over te oordelen.

8.3.    Niet in geschil is dat het college beschikt over de door Avanzo en anderen gevraagde documenten, omdat de advocaat de documenten aan het college heeft verstrekt. Dit betekent dat de documenten bij het college berusten. Gelet op hetgeen is overwogen onder 8.2 kon het college aan de weigering om de documenten openbaar te maken niet artikel 11a, eerste lid, van de Advocatenwet ten grondslag leggen. De verwijzing van het college naar de uitspraak van de Afdeling van 15 maart 2017 brengt daar geen verandering in. In die zaak, waarin het ging om een verzoek aan de Deken van de Orde van Advocaten van Overijssel om openbaarmaking van onderzoek naar klachten over een advocatenkantoor, is het in de Advocatenwet geregelde toezicht op advocaten, het tuchtrechtelijke systeem en de wijze van geheimhouding en openbaarmaking van tuchtrechtelijke maatregelen aangemerkt als bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter. Die specifieke situatie is hier niet aan de orde. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.

Het betoog van het college slaagt niet.

Artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob

9.       Omdat artikel 11a, eerste lid, van de Advocatenwet niet van toepassing is, moet de Afdeling beoordelen of de weigeringsgronden uit de Wob die het college ten grondslag heeft gelegd aan de weigering de documenten openbaar te maken het besluit van 26 maart 2019 kunnen dragen.

9.1.    Artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob luidt: ‘Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:

g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.’

9.2.    De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb kennisgenomen van de documenten die het college vertrouwelijk heeft overgelegd.

9.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:349), is artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 36 en 37) de meest algemene uitzonderingsgrond die kan worden toegepast als door het verstrekken van informatie andere belangen dan de in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder a tot en met f, genoemde belangen te zeer worden geschaad. Deze bepaling voorziet daarmee in de behoefte om de Wob te kunnen toepassen in zeer verschillende, niet voorspelbare situaties. Het karakter van deze bepaling brengt mee dat onder bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel derden ook publiekrechtelijke lichamen worden begrepen.

9.4.    De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat het college aan de weigering om de documenten in hun geheel openbaar te maken artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob ten grondslag heeft kunnen leggen. Hetgeen in de documenten is opgenomen, kan de procespositie van de provincie schaden. Daarnaast moet de provincie in vertrouwen overleg kunnen plegen met een advocaat om op die wijze een processtrategie te kunnen bepalen. Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld in de uitspraak van 12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2988, beschermt artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob tevens het belang bij het voorkomen van onevenredige benadeling van een (rechts)persoon met het oog op diens procespositie. De rechtbank heeft terecht overwogen dat kennisname door Avanzo en anderen van de documenten de provincie zou benadelen in haar procespositie, omdat zij daarmee vertrouwelijk gedeelde standpunten prijs zal moeten geven, die zij in de civiele procedure niet aan de orde wenst te stellen. Het belang van de provincie dat de documenten niet openbaar worden gemaakt weegt daarom zwaarder dan het belang van openbaarmaking van die documenten. Dat Avanzo en anderen belang zouden hebben bij wat tussen de advocaten is besproken, is geen belang dat de Wob dient. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 17 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:356), dient het recht op openbaarmaking op grond van de Wob uitsluitend het publieke belang van een goede en democratische bestuursvoering. Bij de te verrichten belangenafweging wordt het algemene of publieke belang bij openbaarmaking van de gevraagde informatie afgezet tegen de door de weigeringsgronden te beschermen belangen, maar niet het specifieke belang van de verzoeker.

Het betoog van Avanzo en anderen slaagt niet.

9.5.    Omdat de conclusie is dat artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob de weigering tot openbaarmaking van de documenten kan dragen, komt de Afdeling niet toe aan de betogen van Avanzo en anderen met betrekking tot artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b en e, van de Wob.

Conclusie

10.     Het voorgaande houdt in dat het hoger beroep van Avanzo en anderen ongegrond is. Het incidenteel hoger beroep van het college is eveneens ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

11.     Het college hoeft de proceskosten niet te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. B.P.M. van Ravels, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 19 januari 2022

280-857