Uitspraak 202000227/1/A3

202000227/1/A3.
Datum uitspraak: 23 december 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te 's-Hertogenbosch,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 27 november 2019 in zaak nr. 19/1394 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van 's-Hertogenbosch.

Procesverloop

Bij besluit van 30 oktober 2018 heeft de burgemeester de aan [appellant] op 17 september 2009 verleende vergunningen ingetrokken en bepaald dat voor de locatie [locatie] vijf jaar geen exploitatievergunning zal worden verleend.

Bij besluit van 8 april 2019 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 november 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 november 2020, waar [appellant], bijgestaan door mr. G. Teeuwen, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. P.W.G.M. Christophe, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Het juridisch toetsingskader is vermeld in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.    [appellant] exploiteert sinds september 2009 het [café] aan de [locatie] te ‘s-Hertogenbosch. Hij beschikte daarvoor over een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet (hierna: DHw-vergunning) en een exploitatievergunning.

Besluitvorming

3.    De burgemeester heeft bij besluit van 30 oktober 2018 de DHw-vergunning en de exploitatievergunning van [appellant] ingetrokken en daarbij bepaald dat gedurende een periode van 5 jaar geen nieuwe exploitatievergunning zal worden verleend voor de desbetreffende locatie. Aan dat besluit ligt ten grondslag dat [appellant] volgens de burgemeester niet voldoet aan de voorwaarde dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn (het zedelijkheidsvereiste).

Bij besluit op bezwaar van 8 april 2019 heeft de burgemeester de intrekking van de vergunningen en de uitsluitingstermijn van vijf jaar gehandhaafd.

Aangevallen uitspraak

4.    De rechtbank heeft geoordeeld dat alle aan de intrekking van de vergunningen en de uitsluitingstermijn van vijf jaar ten grondslag gelegde constateringen rond het terrasgebruik, de sluitingstijden, de afwezigheid van een leidinggevende, het tabakgebruik en het illegaal gokken door de burgemeester mochten worden gebruikt voor de conclusie dat [appellant] niet voldeed aan het zedelijkheidsvereiste. De vermeende overlast rond het café mocht de burgemeester niet gebruiken. Verder is de rechtbank van oordeel dat het [appellant] al geruime tijd duidelijk kon en moest zijn dat de constateringen konden leiden tot intrekking van zijn vergunningen en dat daarom in dit specifieke geval geen sprake is van een onduidelijk criterium en een onduidelijke invulling daarvan. Van strijd met de Dienstenrichtlijn is derhalve geen sprake, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

-    Dienstenrichtlijn

5.    [appellant] betoogt dat het criterium "niet in enig opzicht van slecht levensgedrag" onverbindend verklaard dient te worden dan wel in dit geval buiten toepassing gelaten dient te worden wegens strijd met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend. [appellant] wijst ter onderbouwing van zijn standpunt op een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 14 december 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:6217. Hierin is overwogen dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het voor een dienstverrichter niet goed mogelijk is zich vooraf op de hoogte te stellen van de wijze waarop de vergunningsvoorwaarde ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’ wordt ingevuld. Verder wijst hij op vakliteratuur en blogs waarin de uitspraak is besproken en waarbij nauwelijks of geen kritiek is geuit op de hierin besloten redenering. Hij wijst er eveneens op dat de uitspraak van 14 december 2018 door voorzieningenrechters van de rechtbanken Midden-Nederland en Amsterdam is onderschreven.

Kern van het betoog is dat het criterium "in enig opzicht van slecht levensgedrag" volgens [appellant] een te open norm is en daarmee in dit geval niet voldoet aan de vereisten die de Dienstenrichtlijn stelt. Bovendien is sprake van een subjectieve en van een individuele burgemeester afhankelijke toepassing, wat niet gezien kan worden als (vooraf) "duidelijk", "ondubbelzinnig" of "objectief".

5.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 september 2020; ECLI:NL:RVS:2020:2174) is de exploitatie van een horecabedrijf het verrichten van een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Op vergunningstelsels die de uitoefening van dergelijke dienstenactiviteiten reguleren, heeft artikel 10 van de Dienstenrichtlijn betrekking. Op grond van artikel 10, eerste lid, moet een vergunningstelsel gebaseerd zijn op criteria die beletten dat de bevoegde instantie haar beoordelingsbevoegheid op willekeurige wijze uitoefent. Op grond van het tweede lid van dit artikel, onder d, e en f, zijn deze criteria duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar bekend gemaakt. Artikel 10 verzet zich dus in beginsel niet tegen een vergunningsvoorwaarde bij de toepassing waarvan het bevoegd gezag beoordelingsruimte toekomt. Wel vereist het Unierecht in zo’n geval dat vooraf duidelijk is onder welke omstandigheden aan die vergunningsvoorwaarde wordt voldaan (zie punt 58 uit het arrest van het Hof van 8 mei 2013, ECLI:EU:C: 2013:288, Libert). De Dienstenrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie staan er niet aan in de weg dat die specificatie plaatsvindt op bestuurlijk niveau, zoals bijvoorbeeld in een beleidsregel of blijkens een vaste bestuurspraktijk.

5.2.    Uit artikel 2.7, eerste lid, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met artikel 2.2, derde lid, van de Horecaverordening volgt dat de burgemeester de exploitatievergunning intrekt als de exploitant in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Datzelfde geldt voor de Dhw-vergunning op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, in samenhang bezien met artikel 8, aanhef en onder b, van de Drank- en Horecawet. Bij de invulling van dit vereiste komt de burgemeester beoordelingsruimte toe. Wanneer aan een exploitant wordt tegengeworpen dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is, moet dit per geval door de burgemeester worden onderbouwd en zal van geval tot geval verschillen welke feiten en/of omstandigheden aanleiding geven tot tegenwerping van het levensgedrag (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4258). Zoals overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2488, betekent het feit dat de burgemeester beoordelingsruimte heeft niet dat reeds daarom moet worden gevreesd voor een willekeurige bevoegdheidsuitoefening, die in strijd is met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Dat is pas het geval indien van die beoordelingsruimte op inconsistente, niet inzichtelijke, niet met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid strokende wijze gebruik wordt gemaakt.

5.3.    Het vereiste dat de exploitant niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, strekt ertoe het belang van de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf te waarborgen. In de terminologie ligt besloten dat het om eerder getoond gedrag gaat dat in het licht van deze motieven niet past bij de verantwoordelijkheid die op een exploitant/leidinggevende van een horecabedrijf rust. Voor de beoordeling of in een concreet geval de exploitant van een horecabedrijf nog steeds aan dit vereiste voldoet, hanteert de burgemeester overeenkomstig de Uitvoeringsregels een terugkijkperiode van vijf jaar bij de beoordeling of zich feiten hebben voorgedaan die te maken hebben met het levensgedrag van een exploitant. Als zich in die periode voorvallen hebben voorgedaan kijkt de burgemeester ook naar de voorvallen in het verdere verleden om te bezien of er een bepaald gedragspatroon valt te ontwaren. Op grond van vaste rechtspraak worden geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die mogen worden betrokken bij de beoordeling of de exploitant of leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Ook hoeft de burgemeester bij die beoordeling niet uitsluitend feiten en omstandigheden te betrekken die hebben plaatsgevonden bij de exploitatie van of binnen een inrichting.

5.4.    Omdat de voorwaarde over het levensgedrag niet nader is toegelicht door de regelgever in de toelichting bij de Horecaverordening en de burgemeester geen verdergaande uitwerking aan de door hem toe te passen voorwaarde heeft gegeven dan de terugkijkperiode, is de Afdeling van oordeel dat gelet op het bepaalde in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn en de rechtszekerheid uitsluitend die gedragingen onder de voorwaarde vallen waarvan het voor een ieder evident is dat met dergelijke gedragingen niet is voldaan aan het vereiste dat de betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is.

De door de burgemeester aan [appellant] tegengeworpen gedragingen inzake het terrasgebruik, de sluitingstijden, de afwezigheid van een leidinggevende, het tabakgebruik en het illegaal gokken worden niet (langer) door [appellant] betwist. Gelet op deze gedragingen mocht de burgemeester zich op het standpunt stellen dat sprake is van een bepaald gedragspatroon van het niet naleven van regels, waardoor de vrees gerechtvaardigd is dat de exploitatie van het café onder de verantwoordelijkheid van [appellant] een bedreiging vormt voor de openbare orde, de veiligheid en het woon- en leefklimaat in de omgeving daarvan. (Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2169). Bovendien heeft de burgemeester ter zitting van de Afdeling toegelicht dat hij de vaste gedragslijn hanteert dat eerst een waarschuwing wordt gegeven voordat tot intrekking van de vergunningen wordt besloten, tenzij sprake is van spoedeisendheid. Zoals de rechtbank heeft overwogen is [appellant] in 2010, 2013, 2014 en 2017 schriftelijk gewezen op de gevolgen die de geconstateerde gedragingen gezien de aard en ernst daarvan kunnen hebben. Op het moment dat [appellant] in augustus 2018 een laatste waarschuwing kreeg, hoorde hij opnieuw dat zijn gedrag tot gevolg kon hebben dat zijn vergunningen werden ingetrokken. Onder deze omstandigheden was het voorzienbaar voor [appellant] dat de burgemeester hem zijn levensgedrag kon tegenwerpen. De Afdeling ziet verder in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de burgemeester het vereiste dat de exploitant niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is in dit geval willekeurig heeft toegepast. Van een toepassing van dit criterium die zich niet met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn verdraagt, is dan ook geen sprake. Het door [appellant] gedane beroep op de zaken waarover de voorzieningenrechters oordeelden, baat hem niet.

5.5.    Het betoog faalt.

-    Overige gronden

6.    Voor zover [appellant] in hoger beroep zijn in beroep aangevoerde gronden heeft herhaald en ingelast, overweegt de Afdeling dat het hoger beroep in zoverre een niet nader gemotiveerde herhaling daarvan betreft. In de overwegingen van de aangevallen uitspraak is de rechtbank op die gronden ingegaan. [appellant] heeft in het hoger beroepschrift, noch ter zitting, behoudens wat hiervoor is besproken, redenen aangevoerd waarom de weerlegging van die gronden in de aangevallen uitspraak onjuist, dan wel onvolledig zou zijn. Gelet hierop kan het aldus aangevoerde niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

Conclusie

7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. H.J.M. Baldinger, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Ley-Nell, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 23 december 2020

597.

BIJLAGE

Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (Dienstenrichtlijn)

Artikel 10

Vergunningsvoorwaarden

1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen.

2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn:

a) niet-discriminatoir;

b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c) evenredig met die reden van algemeen belang;

d) duidelijk en ondubbelzinnig;

e) objectief;

f) vooraf openbaar bekendgemaakt;

g) transparant en toegankelijk.

[…].

Drank- en Horecawet

Artikel 8

1. Leidinggevenden van het horecabedrijf en het slijtersbedrijf voldoen aan de volgende eisen:

(...)

b. zij zijn niet in enig opzicht van slecht levensgedrag (...).

Artikel 31

1. Een vergunning wordt door de burgemeester ingetrokken, indien:

(...)

b. niet langer wordt voldaan aan de bij of krachtens artikelen 8 en 10 geldende eisen;

c. zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven der vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde (...).

Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017, geldend tot 21 maart 2020

Artikel 2.2 Toetsingsgronden

(...)

3. Indien één of meer leidinggevenden niet voldoen aan de volgende eisen weigert de burgemeester de betreffende leidinggevende bij te schrijven op het aanhangsel:

(...)

b. zij mogen niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn (...).

Artikel 2.7 Intrekkingsgronden

1. De burgemeester trekt de exploitatievergunning in indien:

(…)

b. een leidinggevende niet langer voldoet aan de eisen, zoals die zijn vermeld in artikel 2.2, derde lid;

c. zich in of in de nabijheid van het horecabedrijf feiten hebben voorgedaan, die - naar het oordeel van de burgemeester - de vrees wettigen, dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde (...);

(…)

2. Een exploitatievergunning kan worden ingetrokken:

(…)

c. De intrekking van de vergunning op grond van het eerste lid, onder b, kan eerst geschieden een maand nadat van het voornemen daartoe aan de vergunninghouder schriftelijk mededeling is gedaan tenzij de vergunninghouder zelf niet langer voldoet aan de eisen zoals bedoeld in artikel 2.2, derde lid;

(…)

3. Ten aanzien van horecabedrijven waarvan de exploitatievergunningen ingevolge eerste lid onder c van dit artikel wordt ingetrokken kan tevens worden bepaald dat een exploitatievergunning voor de desbetreffende locatie gedurende een bepaalde termijn van maximaal vijfjaar kan worden geweigerd.

Uitvoeringsregels Handhaving Drank- en Horeca 's-Hertogenbosch 2013

Artikel 2.14 Leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag

(...)

Toelichting:

(…)

Bij de beoordeling van het levensgedrag wordt niet alleen gekeken naar onherroepelijke veroordeling. Aan het college en de burgemeester komt - ingevolge vaste jurisprudentie - een grote beleidsvrijheid toe bij de beoordeling van het levensgedrag. Waarbij wordt benadrukt, dat naast toetsing aan het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet ook andere gedragingen mogen worden meegewogen. Alle gedragingen die relevant zijn voor het functioneren van een leidinggevende kunnen worden meegewogen. In eerste instantie wordt gekeken naar gedragingen uit de afgelopen vijf jaar. Echter wanneer blijkt, dat een persoon in deze vijf jaar strafbare feiten heeft begaan, kan verder worden teruggekeken. Het kan ook voorkomen dat iemand de afgelopen vijf jaar in verband met een strafbaar feit is aangehouden of in hechtenis heeft gezeten. Ook dan zal verder terug worden gekeken.