Uitspraak 202000658/1/R4

202000658/1/R4.
Datum uitspraak: 9 december 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

1.    het college van burgemeester en wethouders van Ermelo,

2.    [appellant sub 2],

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 24 januari 2020 in zaken nrs. 19/1375 en 19/1376 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 27 augustus 2018 heeft het college een handhavingsverzoek van [appellant sub 2] niet in behandeling genomen.

Bij besluit van 31 januari 2019 heeft het college het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en op 25 februari 2019 aan [bedrijf A] een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 16 juli 2019 heeft het college de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom verlengd. Bij besluit van 5 november 2019 heeft het college opnieuw beslist over verlenging van de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom.

Bij uitspraak van 24 januari 2020 heeft de rechtbank het tegen het besluit van 31 januari 2019 en 25 februari 2019 ingestelde beroep en de beroepen tegen de besluiten van 16 juli 2019 en 5 november 2019 gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd en het college opgedragen om binnen twee weken na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het college en [bedrijf B] en [bedrijf A] hebben een zienswijze naar voren gebracht.

Bij besluit van 3 september 2020 heeft het college het door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar opnieuw gegrond verklaard en het verzoek om handhaving afgewezen.

[appellant sub 2] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 oktober 2020, waar het college, vertegenwoordigd door mr. R.A. Oosterveer, advocaat te Apeldoorn, en ing. T. Hoefnagels, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. I.E. Nauta, advocaat te Deventer, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting [bedrijf B], vertegenwoordigd door [gemachtigde A], bijgestaan door [gemachtigde B], en [bedrijf A], eveneens vertegenwoordigd door [gemachtigde B], als partij gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.    [bedrijf B] exploiteert aan de [locatie 1] te Ermelo een eendenslachterij. Op het perceel [locatie 2] te Ermelo, dat grenst aan het woonperceel van [appellant sub 2], is voor de bedrijfsvoering van [bedrijf B] ondergronds een gasleiding en bovengronds een gasstation gerealiseerd. Deze bevinden zich op korte afstand van het perceel van [appellant sub 2]. Het perceel aan de [locatie 2] is in eigendom van [bedrijf A].

Niet in geschil is dat de realisering van de gasleiding en het gasstation in strijd is met de bestemming "Groen" die in het geldende bestemmingsplan "De Driehoek 2016" aan het perceel is toegekend. Verder is niet in geschil dat voor de realisering van de gasleiding en het gasstation geen omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) is verleend, terwijl die wel is vereist.

Op 31 januari 2019 heeft het college het bezwaar van [appellant sub 2] tegen het besluit van 27 augustus 2018, waarbij zij niet belanghebbend werd geacht bij haar verzoek om handhaving, gegrond verklaard en te kennen gegeven dat het een handhavingsbesluit zal nemen. Op 25 februari 2019 heeft het college [bedrijf A] onder aanzegging van een dwangsom gelast het gasstation voor 26 augustus 2019 te verwijderen en verwijderd te houden. Vervolgens heeft het college tweemaal beslist over verlenging van de begunstigstermijn.

De rechtbank heeft overwogen dat de opgelegde last onder dwangsom ten onrechte niet ziet op de gasleiding. Daarnaast overwoog de rechtbank dat wat betreft de opgelegde last over het gasstation de hoogte van de dwangsom en de lengte van de begunstigingstermijn onvoldoende zijn gemotiveerd. De rechtbank heeft het besluit op bezwaar en de besluiten over de verlenging van de begunstigingstermijn vernietigd en bepaald dat het college met inachtneming van de uitspraak opnieuw op bezwaar moet beslissen met inachtneming van de uitspraak. Het college zal ook een last onder dwangsom moeten opleggen, gericht op verwijdering van de gasleiding, aldus de rechtbank. Verder zal aan de lasten een dwangsom moeten worden verbonden waarvan een voldoende sterke prikkel uitgaat. Daarnaast zal het college aan de last onder dwangsom een begunstigingstermijn moeten koppelen die voldoende is om de gasleiding en het gasstation te verwijderen, maar ook niet wezenlijk langer dan dat, zo overwoog de rechtbank.

Incidenteel hoger beroep

2.    De Afdeling zal het incidenteel hoger beroep eerst behandelen, omdat het incidenteel hoger beroep betrekking heeft op de omvang van het geschil.

3.    [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank de besluiten van 31 januari 2019 en 25 februari 2019 ten onrechte in het geheel heeft vernietigd. Zij heeft zich in haar beroep bij de rechtbank bewust beperkt tot de hoogte van de dwangsom en de begunstigingstermijn met betrekking tot het gasstation en het niet handhavend optreden tegen de gasleiding. Daarom had de rechtbank de last onder dwangsom met betrekking tot het gasstation in stand moeten laten, aldus [appellant sub 2].

3.1.    Artikel 8:69, eerste lid, van de Awb luidt: "De bestuursrechter doet uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting."

3.2.    Het betoog slaagt. Uit het beroepschrift blijkt dat [appellant sub 2] niet opkomt tegen de handhaving met betrekking tot het gasstation. Haar beroepsgronden zijn alleen gericht tegen de hoogte van de dwangsom en de lengte van de begunstigingstermijn die aan de last met betrekking tot het gasstation zijn verbonden. Aan de hand daarvan diende de rechtbank het besluit van 25 februari 2019 te beoordelen. Door de last in het geheel te beoordelen en te vernietigen, is de rechtbank buiten de omvang van het geschil getreden. Gelet op hetgeen in beroep is aangevoerd had het besluit van 31 januari 2019 moeten worden vernietigd, voor zover daarbij niet handhavend is opgetreden tegen de gasleiding.

Hoger beroep

4.    Het college betoogt dat de rechtbank het college ten onrechte heeft opgedragen om handhavend op te treden tegen de gasleiding. Hierdoor kan het college geen rekening houden met de feiten en omstandigheden ten tijde van het nieuwe besluit op bezwaar, zoals het ontwerpbesluit van 31 oktober 2019 waarmee het gasstation en de gasleiding worden gelegaliseerd. Het college stelt dat de rechtbank met de gegeven opdracht de beoordelingsruimte van het college heeft weggenomen. Verder stelt het college dat de rechtbank niet heeft onderkend dat er concreet zicht op legalisatie bestond. Volgens het college had de rechtbank daarom zelf in de zaak moeten voorzien.

4.1.    De rechtbank heeft het college in het dictum van de aangevallen uitspraak opgedragen om binnen twee weken na de dag van verzending van de aangevallen uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van de aangevallen uitspraak. In de overwegingen van de aangevallen uitspraak staat dat het college een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen waarbij het onder meer de last onder dwangsom moet uitbreiden met het verwijderen van de gasleiding.

4.2.    Het betoog slaagt. Zoals onder 1 is overwogen, is niet in geschil dat de realisering van de gasleiding en het gasstation in strijd was met het bestemmingsplan en dat daarvoor een omgevingsvergunning was vereist. Het college was dan ook bevoegd om handhavend op te treden tegen zowel de gasleiding als het gasstation. De rechtbank heeft het besluit op bezwaar in zoverre terecht vernietigd en het college opgedragen met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Echter, door te overwegen dat het college de last moet uitbreiden met de verwijdering van de gasleiding heeft het college geen ruimte om een heroverweging te maken als bedoeld in artikel 7:11, eerste lid, van de Awb, waarbij het rekening houdt met de feiten en omstandigheden van dat moment. De gronden waarop de aangevallen uitspraak rust, moeten in zoverre worden verbeterd.

Voor zover het college betoogt dat de rechtbank zelf in de zaak had moeten voorzien vanwege het bestaan van concreet zicht op legalisatie, overweegt de Afdeling dat het college handhavend optreden achterwege kan laten in het geval er concreet zicht op legalisatie bestaat. Bij besluit van 5 november 2019 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd vanwege concreet zicht op legalisatie. Het college heeft de last onder dwangsom niet ingetrokken. Ter zitting bij de rechtbank heeft het college desgevraagd gesteld dat het de last onder dwangsom zal intrekken zodra het definitieve besluit is genomen en het gasstation en de gasleiding zijn gelegaliseerd. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien om zelf in de zaak te voorzien.

5.    Het college betoogt dat de rechtbank ten aanzien van de hoogte van de dwangsom ten onrechte geen marginale toets heeft toegepast. Het college heeft de "Leidraad handhavingsacties en begunstigingstermijnen" van Infomil als uitgangspunt genomen en acht een dwangsom van € 1.500,- per week met een maximum van € 9.000,- in redelijke verhouding tot de zwaarte van de geschonden norm. Volgens het college heeft de rechtbank de hoogte van de dwangsom ten onrechte niet passend geacht.

5.1.    Artikel 5:32b, derde lid, van de Awb luidt: "De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom."

5.2.    De rechtbank heeft overwogen dat het college er in het besluit slechts van uitgaat dat er een voldoende prikkel uitgaat van de dwangsom zonder dit uit te leggen. Ook in de enkele verwijzing naar de gehanteerde leidraad ziet de rechtbank geen motivering van de hoogte, omdat de onderbouwing hiermee onvoldoende op het individuele geval is toegespitst.

5.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 15 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:86) heeft het opleggen van een dwangsom ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

Het college stelt terecht dat het aan het bestuursorgaan is om een afweging van de belangen te maken en de hoogte van de dwangsom te bepalen. Het college heeft daarbij in redelijkheid de leidraad tot uitgangspunt kunnen nemen. Voor illegale bebouwing maakt de leidraad onderscheid tussen overtredingen met de kwalificatie licht, matig en ernstig. Het college heeft voor de dwangsom aangesloten bij een overtreding met de kwalificatie matig. In de leidraad wordt daarvoor een dwangsom van € 1.500,00 per week met een maximum van 10 keer vermeld. Het college heeft in afwijking daarvan aan de last een dwangsom van € 1.500,- per week met een maximum van € 9.000,- (6 keer) verbonden. Het college heeft de kwalificatie van de overtreding en de afwijking van het in de leidraad aangehouden maximum aantal niet gemotiveerd. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college de hoogte van de dwangsom onvoldoende heeft gemotiveerd.

Het betoog faalt.

Conclusie (incidenteel) hoger beroep

6.    Het hoger beroep van het college is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is gegrond. Gelet op hetgeen onder 3.2 en 4.2 is overwogen, zal de Afdeling de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover de rechtbank de besluiten van 31 januari 2019 en 25 februari 2019 volledig heeft vernietigd. De Afdeling zal het besluit van 31 januari 2019 vernietigen, voor zover daarbij niet handhavend is opgetreden tegen de gasleiding. De Afdeling zal het besluit van 25 februari 2019 vernietigen, voor zover het de hoogte van de dwangsom en de begunstigingstermijn betreft. De Afdeling zal de aangevallen uitspraak voor het overige bevestigen, voor zover aangevallen, met verbetering van de gronden waarop deze rust.

Besluit van 3 september 2020

7.    Bij besluit van 3 september 2020 heeft het college opnieuw op het bezwaar van [appellant sub 2] beslist. Daarbij heeft het college het bezwaar gegrond verklaard en het verzoek om handhaving afgewezen vanwege concreet zicht op legalisatie.

Het besluit van 3 september 2020 wordt, gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding.

8.    [appellant sub 2] betoogt dat het besluit van 3 september 2020 niet in stand kan blijven, omdat het college de opdracht in de aangevallen uitspraak daarbij heeft genegeerd. Daarnaast betoogt [appellant sub 2] dat er geen concreet zicht op legalisatie bestaat. In dit verband voert zij aan dat de raad van de gemeente Ermelo ten onrechte niet is gevraagd om de gebruikswijziging van het perceel te beoordelen. Het perceel waarop het gasstation en de gasleiding zijn gelegen heeft de bestemming "Groen", maar wordt nu voor een categorie 3.2-bedrijf gebruikt, aldus [appellant sub 2]. Verder stelt [appellant sub 2] dat op voorhand duidelijk is dat er zodanige gebreken kleven aan het ontwerpbesluit dat de omgevingsvergunning geen rechtskracht zal krijgen. Ook om die reden bestaat volgens haar geen concreet zicht op legalisatie.

8.1.     Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:594) is om concreet zicht op legalisatie aan te nemen ten minste vereist dat een ontwerp omgevingsvergunning ter inzage is gelegd, waarbinnen het gebruik, waarop het handhavingsverzoek ziet, past. In dat geval bestaat echter evenmin concreet zicht op legalisering, indien op voorhand duidelijk is dat die omgevingsvergunning geen rechtskracht zal verkrijgen. Dat het besluit tot verlening van de omgevingsvergunning mogelijk kan worden vernietigd, is onvoldoende om dat aan te nemen. In een procedure als de onderhavige bestaat derhalve enige ruimte voor een beoordeling van die omgevingsvergunning, maar uitsluitend in die zin of op voorhand duidelijk is dat die geen rechtskracht zal verkrijgen.

8.2.    Bij het besluit van 3 september 2020 heeft het college op grond van artikel 7:11, eerste lid, van de Awb een heroverweging gemaakt. Daarbij heeft het college de feiten en omstandigheden van dat moment betrokken. Het college heeft aanleiding gezien om af te zien van handhavend optreden vanwege concreet zicht op legalisatie. Op 31 oktober 2019 heeft het college het ontwerpbesluit voor een omgevingsvergunning voor de inrichting aan de [locatie 1] te Ermelo ter inzage gelegd. Blijkens de kennisgeving is het college voornemens om de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen en ziet het bouwen en handelen in strijd met de regels voor ruimtelijke ordening onder meer op het plaatsen van een gasdrukregel- en meetstation. Verder heeft de raad van de gemeente Ermelo besloten om voor het afwijken van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "De Driehoek 2016" een ontwerpverklaring van geen bedenkingen af te geven. Gelet hierop bestaat in dit geval alleen geen concreet zicht op legalisatie indien op voorhand duidelijk is dat de omgevingsvergunning geen rechtskracht zal krijgen. Daar ziet de Afdeling thans geen aanknopingspunten voor. Anders dan [appellant sub 2] betoogt, staat in de ruimtelijke onderbouwing duidelijk vermeld waarvoor het gasstation en de gasleiding dienen en welke afwijking van het bestemmingsplan dit oplevert. Van een wijziging van de bestemming "Groen" naar de bestemming "Bedrijven", waarvoor [appellant sub 2] vreest, is geen sprake. Het gaat om een afwijking van de bestemming "Groen", hetgeen door de raad van de gemeente Ermelo is beoordeeld voor de ontwerpverklaring van geen bedenkingen. Verder maakt het feit dat tegen het ontwerpbesluit zienswijzen zijn ingebracht niet zonder meer dat er geen concreet zicht op legalisatie bestaat. In de enkele verwijzing naar deze zienswijzen ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat op voorhand duidelijk is dat de omgevingsvergunning geen rechtskracht zal krijgen. Gelet hierop heeft het college concreet zicht op legalisatie kunnen aannemen en het verzoek om handhavend optreden tegen het gasstation en gasleiding alsnog kunnen afwijzen.

Het betoog faalt.

Conclusie beroep tegen het besluit van 3 september 2020

9.    Het beroep tegen het besluit van 3 september 2020 is ongegrond. Met de ongegrondverklaring van het beroep tegen dit nieuwe besluit is aan deze handhavingsprocedure een eind gekomen.

Proceskosten

10.    Omdat het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] gegrond is, dient het college op na te melden wijze tot vergoeding van haar proceskosten te worden veroordeeld. Dit is een gevolg van de benadering van de hoogste bestuursrechters, zoals toegelicht in de uitspraak van 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1106, dat voor het antwoord op de vraag of tot een veroordeling van het bestuursorgaan in de proceskosten moet worden overgegaan als regel het al dan niet slagen van het ingestelde rechtsmiddel bepalend is. Dit betekent dat in geval het incidenteel hoger beroep slaagt, de kosten van dit incidenteel hoger beroep in beginsel voor risico van het bestuursorgaan komen.

Omdat het hoger beroep van het college gegrond is, wordt van het college geen griffierecht geheven.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    verklaart het incidenteel hoger beroep gegrond;

III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 24 januari 2020 in zaken nrs. 19/1375 en 19/1376, voor zover de rechtbank de besluiten van 31 januari 2019 en 25 februari 2019 in het geheel heeft vernietigd;

IV.    bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevallen, voor het overige;

V.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Ermelo 31 januari 2019, kenmerk e180048263, voor zover daarbij niet handhavend is opgetreden tegen de gasleiding;

VI.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Ermelo van 25 februari 2019, kenmerk e190008878, voor zover het de dwangsom en de begunstigingstermijn betreft;

VII.    verklaart het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 3 september 2020, kenmerk e200028979, ongegrond;

VIII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Ermelo tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. J.Th. Drop, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. E.T. de Jong, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 9 december 2020

628.