Uitspraak 201907530/1/R1

201907530/1/R1.
Datum uitspraak: 14 oktober 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

SPAR Holding B.V., gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 8 oktober 2019 in zaak nrs. 19/4764 en 19/3632 in het geding tussen:

Hotel de l’Europe B.V., gevestigd te Amsterdam,

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 4 januari 2019 heeft het college aan SPAR Holding een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen van de onderpui en het aanbrengen van reclame aan de voorgevel van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 (hierna: het pand) te Amsterdam.

Bij besluit van 31 mei 2019 heeft het college het door Hotel de l'Europe daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 8 oktober 2019 heeft de rechtbank het door Hotel de l’Europe daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 31 mei 2019 vernietigd, het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak en een voorlopige voorziening getroffen, inhoudende dat het gebruik van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 als SPAR city is verboden totdat er een nieuw besluit op het bezwaar van Hotel de l’Europe is genomen en dat SPAR Holding tot dat moment de met de omgevingsvergunning vergunde bouwactiviteiten moet staken en gestaakt moet houden. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft SPAR Holding hoger beroep ingesteld.

Bij besluit van 19 november 2019 heeft het college het door Hotel de l’Europe tegen het besluit van 4 januari 2019 gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard en dat besluit in stand gelaten.

Hotel de l’Europe heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. SPAR Holding heeft te kennen gegeven zich te kunnen vinden in dit besluit.

SPAR Holding heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr. 202000454/1/R1, ter zitting behandeld op 11 september 2020, waar SPAR Holding, vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. M.A. Grapperhaus, advocaat te Amsterdam, het college, vertegenwoordigd door mr. H.J. de Groot en mr. H.R. Nieman, en Hotel de l’Europe, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. G.L.M. Teeuwen, rechtsbijstandverlener te Amsterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    SPAR Holding exploiteert op de begane grond van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 te Amsterdam sinds 1 oktober 2019 een SPAR-winkel, met een bruto vloeroppervlak van 163 m². Het college heeft bij besluit van 26 juli 2018 een omgevingsvergunning verleend voor het wijzigen van het gebruik van het pand ten behoeve van de vestiging van een supermarkt. Naar aanleiding van het daartegen door Hotel de l’Europe gemaakte bezwaar heeft het college bij besluit op bezwaar van 8 maart 2019 deze vergunning herroepen en alsnog geweigerd om omgevingsvergunning te verlenen voor de vestiging van de supermarkt.

SPAR Holding heeft op 23 oktober 2018 een omgevingsvergunning aangevraagd voor het veranderen van de onderpui en het aanbrengen van reclame op de voorgevel. Het college heeft met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), gelezen in verbinding met artikel 37.5, aanhef en onder f, van het bestemmingsplan "Postcodegebied 1012" de gevraagde vergunning verleend. Het college heeft aan dat besluit ten grondslag gelegd dat de bouwactiviteiten plaats vinden ten behoeve van binnen het bestemmingsplan passend gebruik van het pand als winkel met een "To Go-formule". Het bouwplan is volgens het college alleen op het punt van het bouwen buiten de voorgevelrooilijn in strijd met het bestemmingsplan.

Hotel de l’Europe exploiteert een vijf sterrenhotel waarvan de ingang is gelegen schuin tegenover het pand. Zij verzet zich tegen de vergunningverlening ten behoeve van de volgens haar met het bestemmingsplan strijdige exploitatie van de SPAR winkel. Zij vreest dat de exploitatie van de SPAR winkel overlast zal geven en daardoor een negatief effect zal hebben op het woon- en leefklimaat ter plaatse en op de uitstraling van het hotel.

2.    In dit geschil staat de vraag centraal of het gebruik van het pand als SPAR winkel in de door SPAR Holding beoogde formule in overeenstemming is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Postcodegebied 1012", zoals dat is gewijzigd met de inwerkingtreding van het paraplubestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum" en of het college omgevingsvergunning kon verlenen zonder voor dat gebruik af te wijken van het bestemmingsplan. Op grond van het bestemmingsplan is detailhandel (in de eerste bouwlaag) toegestaan, maar een minisupermarkt, toeristenwinkel of eetwinkel niet. Het geschil draait om de vraag of de exploitatie van de SPAR winkel moet worden aangemerkt als een van deze niet toegestane vormen van detailhandel.

De aangevallen uitspraak

3.    De rechtbank heeft overwogen dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat het gebruik van het pand als SPAR winkel niet valt aan te merken als een minisupermarkt in de zin van het bestemmingsplan. De rechtbank acht het daarom zeer twijfelachtig of de vergunde wijziging van een gevelonderdeel en het aanbrengen van reclame dient ten behoeve van planologisch toegestaan gebruik. De rechtbank heeft verder overwogen dat het college ten onrechte niet heeft gemotiveerd dat de SPAR winkel geen eetwinkel of toeristenwinkel is, die volgens het bestemmingsplan ook niet zijn toegestaan. Omdat het naar het oordeel van de rechtbank bij de huidige stand van zaken zeer de vraag is of de SPAR winkel planologisch is toegestaan, heeft de rechtbank aanleiding gezien om op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) een voorlopige voorziening te treffen. In dat kader heeft de rechtbank bepaald dat het gebruik van het pand als SPAR city is verboden totdat er een nieuw besluit op het bezwaar van Hotel de l’ Europe is genomen en dat SPAR Holding tot dat moment de met de omgevingsvergunning vergunde bouwactiviteiten moet staken en gestaakt houden.

Relevante artikelen uit het bestemmingsplan "Postcodegebied 1012", zoals dat is gewijzigd met het bestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum"

4.    Ingevolge het bestemmingsplan rust op het perceel de bestemming "Gemengd-1".

Artikel 7.1, aanhef en onder f, van de planregels luidt:

"De voor "Gemengd-1" aangewezen gronden zijn bestemd voor detailhandel, in de eerste bouwlaag, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van smartshops, minisupermarkten en souvenirwinkels, headshops, seedshops en growshops, tenzij op de verbeelding aangeduid, met inachtneming van de artikelen 7.5.3 en 35.1 […]."

Artikel 35.2.2, zoals dat is toegevoegd met het bestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum", luidt:

"Het is verboden gronden en bouwwerken te gebruiken ten behoeve van een toeristenwinkel, toeristische dienstverlening, kantoor met baliefunctie gericht op toeristen, eetwinkel en een voorziening gericht op entertainment."

Artikel 1.63 luidt:

"Minisupermarkt: een detailhandelsvestiging waar voedingsmiddelen en huishoudelijke artikelen worden verkocht. Een minisupermarkt onderscheidt zich van een supermarkt door het oppervlak. In de binnenstad spreken we van een minisupermarkt wanneer het bruto bedrijfsvloeroppervlak niet meer dan 400 m² bedraagt;"

Artikel 1.65 luidt:

"Toeristenwinkel: vormen van detailhandel die zich blijkens hun reclame-uiting, presentatie, assortiment en/of bedrijfsvoering richten op dagjesmensen en/of toeristen;"

Artikel 1.68 luidt:

"Eetwinkel: vormen van detailhandel die zich richten op de verkoop van etenswaren en/of drankjes die in hoofdzaak worden meegegeven om direct te worden geconsumeerd;"

Artikel 1.70 luidt:

"Dagjesmensen en toeristen: mensen die niet werken en/of wonen in Amsterdam, maar die als vrijetijdsbesteding gebruik maken van de recreatieve mogelijkheden van de stad, en al dan niet in de stad overnachten."

Het hoger beroep van SPAR Holding

5.    Het hoger beroep richt zich ook tegen de door de rechtbank getroffen voorlopige voorziening om het gebruik als SPAR city te verbieden totdat een nieuw besluit op bezwaar is genomen. Op grond van artikel 8:104, vierde lid, van de Awb kan echter geen hoger beroep worden ingesteld tegen de voorlopige voorziening, bedoeld in artikel 8:72, vijfde lid. Voor zover het hoger beroep van SPAR Holding is gericht tegen de door de rechtbank getroffen voorlopige voorziening, is de Afdeling dus niet bevoegd om daarover te oordelen. Alleen al daarom komt de Afdeling niet toe aan een bespreking van de hiertegen aangevoerde gronden.

6.    SPAR Holding betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de SPAR winkel geen minisupermarkt is als bedoeld in het bestemmingsplan, omdat deze uitsluitend voedingsmiddelen verkoopt. Zij voert aan dat de omschrijving van het begrip minisupermarkt in artikel 1.63 van de planregels duidelijk is. Volgens deze begripsomschrijving is sprake van een minisupermarkt als daar zowel voedingsmiddelen als huishoudelijke artikelen worden verkocht. Daarvan is volgens SPAR Holding bij deze SPAR winkel geen sprake, omdat deze uitsluitend een "to go-assortiment" eten en drinken aanbiedt. Dat deze winkel door SPAR Holding als SPAR city wordt aangeduid en zich onder die naam aan de klanten presenteert terwijl een andere winkel die in Amsterdam onder dezelfde naam optreedt wel huishoudelijke artikelen aanbiedt, zegt niets over het assortiment van de SPAR winkel in het pand, aldus SPAR Holding. SPAR Holding stelt zich op het standpunt dat voor het gebruik van het pand als SPAR winkel met de door haar gekozen formule geen omgevingsvergunning is vereist en dat de voorzieningenrechter daarom ten onrechte heeft overwogen dat het college het bestuurlijk motief voor het planologisch verbieden van minisupermarkten in het centrum van Amsterdam moet betrekken in zijn besluitvorming.

6.1.    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:607) zijn de op de verbeelding aangegeven bestemming en de daarbij behorende regels bepalend voor het antwoord op de vraag of een bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. De niet bindende toelichting bij het bestemmingsplan heeft in zoverre betekenis dat deze over de bedoeling van de planwetgever meer inzicht kan geven indien de bestemming en de bijbehorende voorschriften waaraan moet worden getoetst, op zichzelf noch in samenhang duidelijk zijn.

De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat het college een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip minisupermarkt als bedoeld in het bestemmingsplan. Door het gebruik van het woord "en" in de begripsomschrijving in artikel 1.63 kan deze planregel niet anders worden begrepen dan dat sprake is van een cumulatief vereiste, in die zin dat van een minisupermarkt sprake is als in die winkel zowel voedingsmiddelen als huishoudelijke artikelen worden verkocht. Gelet op de duidelijke bewoordingen van artikel 1.63 komt geen betekenis toe aan de plantoelichting en ook niet aan het motief van de planwetgever om minisupermarkten niet toe te staan. De rechtbank heeft dat niet onderkend.

SPAR Holding heeft in het kader van de aanvraagprocedure overleg gehad met het college over het te voeren assortiment in de winkel. Omdat SPAR Holding hierbij te kennen heeft gegeven alleen voedingsmiddelen te zullen verkopen, kon het college er bij de beoordeling van de aanvraag van uitgaan dat in de SPAR winkel geen huishoudelijke artikelen zullen worden verkocht. Dat op de website van SPAR voor de formule van de SPAR winkel in het pand wordt verwezen naar de SPAR winkel aan de Warmoesstraat 98 en dat het assortiment in die vestiging op een zeker moment ook huishoudelijke artikelen bevatte, zoals de rechtbank in aanmerking heeft genomen, leidt niet tot een ander oordeel. Het college kon hieraan voorbij gaan nu bij hem geen twijfel bestond over de juistheid van de door SPAR Holding gegeven informatie over de voorgenomen exploitatie van de winkel.

Dit betekent dat het college er bij de beslissing op de aanvraag om omgevingsvergunning terecht vanuit is gegaan dat de SPAR winkel geen minisupermarkt is in de zin van het bestemmingsplan.

Het betoog slaagt.

De door rechtbank niet besproken beroepsgronden van Hotel de l’Europe

7.    De Afdeling zal hierna beoordelen of de door Hotel de l’Europe in beroep aangevoerde gronden, waaraan de rechtbank niet is toegekomen, overigens grond voor vernietiging van het besluit van 31 mei 2019 geven.

8.    Hotel de l’Europe heeft in beroep betoogd dat de SPAR winkel ook in strijd is met het bestemmingsplan, omdat de winkel als een niet toegestane eetwinkel en toeristenwinkel moet worden aangemerkt.

De SPAR winkel moet volgens haar als een eetwinkel worden aangemerkt, omdat de winkel zich richt op de verkoop van etenswaren en/of drankjes die in hoofdzaak zijn bedoeld om direct te worden geconsumeerd. Hotel de l’Europe voert hierover aan dat de winkel is gelegen in een straat waar vooral dagjesmensen en toeristen komen. Deze voorbijgangers kopen met name etenswaren en dranken om onderweg direct te consumeren. Zij wijst er verder op dat een volledige zijde van de winkel in gebruik is voor de verkoop van vers gemaakte broodjes, verse koffie, vers geperste vruchtensappen en thee. Deze producten zijn specifiek bedoeld om direct te consumeren, evenals vrijwel alle in kleine verpakkingen voorverpakte artikelen uit het assortiment, aldus Hotel de l’Europe.

Dat de SPAR winkel ook als een niet toegestane toeristenwinkel moet worden aangemerkt, volgt volgens Hotel de l’Europe al uit de ligging van de winkel. Er is sprake van een toeristische omgeving met veel restaurants en hotels en waar nauwelijks wordt gewoond. Het assortiment van de winkel is dan ook gericht op consumptie door toeristen en dagjesmensen en niet op de bewoners uit de buurt. Volgens Hotel de l’Europe zullen toeristen en dagjesmensen door het vergunde reclamebord begrijpen dat zij in de winkel etenswaren en drankjes kunnen kopen. Ook de presentatie van de artikelen in de winkel is gericht op dagjesmensen en toeristen.

8.1.    De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de SPAR winkel een eetwinkel is als bedoeld in het bestemmingsplan. De winkel voert weliswaar, zoals door SPAR-holding is betoogd, een "to go" assortiment aan voedings- en drinkwaren en in de winkel zijn producten verkrijgbaar die direct (warm) geconsumeerd kunnen worden, maar niet gebleken is dat deze artikelen het assortiment domineren. De Afdeling ziet geen reden om te twijfelen aan de stelling van het college dat het hier om een beperkt deel van het assortiment gaat en dat in de winkel hoofdzakelijk kant en klaar verpakte producten worden verkocht die bedoeld zijn om verpakt mee naar huis te nemen en daar te consumeren. De overgelegde foto’s van het assortiment in de winkel bevestigen dit beeld.

De Afdeling ziet evenmin grond voor het oordeel dat de SPAR winkel een toeristenwinkel is als bedoeld in het bestemmingsplan. De SPAR winkel richt zich met het te voeren assortiment, anders dan Hotel de l’Europe stelt, niet specifiek op toeristen en dagjesmensen. In de winkel worden in hoofdzaak dagelijkse voedingsmiddelen verkocht die niet speciaal aantrekkelijk zijn gemaakt voor toeristen of dagjesmensen door bijvoorbeeld de verpakking of door de wijze van presentatie in de winkel. Ook blijkt uit de overgelegde foto’s niet van specifiek op toeristen gerichte communicatie. Het personeel spreekt Nederlands en de producten worden in het Nederlands gepresenteerd. Uit de omstandigheid dat het SPAR logo internationaal bekend is, kan niet worden afgeleid dat het de winkel zich met het SPAR uithangbord richt op dagjesmensen en toeristen.

Het betoog faalt.

9.    Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de overigens door Hotel de l’Europe in beroep aangevoerde gronden niet leiden tot vernietiging van het besluit van 31 mei 2019. Ze bieden geen basis voor het oordeel dat het college omgevingsvergunning heeft verleend voor het veranderen van de onderpui en het aanbrengen van reclame met het oog op gebruik van het pand dat in strijd is met het bestemmingsplan. De rechtbank heeft dat niet onderkend.

Conclusie over het hoger beroep en het beroep bij de rechtbank

10.    Het hoger beroep van SPAR Holding is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van Hotel de l’Europe tegen het besluit van 31 mei 2019 ongegrond verklaren.

Het besluit op bezwaar van 19 november 2019

11.    In het besluit van 19 november 2019 heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het door Hotel de l’Europe gemaakte bezwaar. Het college heeft in dat besluit het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard en de omgevingsvergunning van 4 januari 2019 onder aanvulling van de motivering in stand gelaten.

Dit besluit wordt ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:24, geacht eveneens onderwerp te zijn van het geding.

Gelet op wat hiervoor is overwogen, komt de Afdeling tot het oordeel dat aan het besluit van 19 november 2019, dat ter uitvoering van de aangevallen uitspraak is genomen, de grondslag is komen te ontvallen. Om die reden zal dat besluit worden vernietigd.

12.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

13.    Redelijke toepassing van artikel 8:114, tweede lid, van de Awb brengt mee dat de griffier van de Raad van State aan SPAR Holding het door haar betaalde griffierecht voor het hoger beroep zal terugbetalen.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart zich onbevoegd voor zover het hoger beroep is gericht tegen de door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam in de uitspraak van 8 oktober 2019 met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb getroffen voorlopige voorziening;

II.    verklaart het hoger beroep gegrond voor zover gericht tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 8 oktober 2019 in zaaknr. 19/3632;

III.    vernietigt de uitspraak in zaaknr. 19/3632;

IV.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;

V.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 19 november 2019, kenmerk JB.19.001429.001;

VI.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij Spar Holding B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.    verstaat dat de griffier van de Raad van State aan Spar Holding B.V. het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) voor de behandeling van het hoger beroep terugbetaalt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. B. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 14 oktober 2020

604.