Uitspraak 201905152/1/V6

201905152/1/V6.
Datum uitspraak: 8 april 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 mei 2019 in zaak nr. 18/2935 in het geding tussen:

[appellante]

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 22 december 2017 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 72.000,00 wegens overtreding van artikel 15a van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 25 april 2018 heeft de staatssecretaris het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 29 mei 2019 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 25 april 2018 vernietigd voor zover het de hoogte van de oplegde boete betreft, het besluit van 22 december 2017 in zoverre herroepen, de boete vastgesteld op € 48.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellante] heeft nader stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 februari 2020, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. G.A.C. Beckers, advocaat te Sittard, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 6 oktober 2017 houdt in dat uit onderzoek is gebleken dat drie personen anoniem waren opgenomen in de administratie van [appellante]. De drie mannen werken voor [appellante] als koerier door softdrugs te vervoeren tussen de opslag en de coffeeshop. De arbeidsinspecteurs hebben telefonisch [bestuurder] van [appellante], op basis van artikel 15a van de Wav gevorderd binnen 48 uren medewerking te verlenen bij het vaststellen van de identiteit van de drie mannen. De vordering is bij brief schriftelijk bevestigd en met medeweten van [bestuurder] aan zijn dochter overhandigd. In deze brief is aangegeven dat de termijn om aan de vordering te voldoen eindigt op 9 april 2017 om 17:00 uur. [appellante] heeft niet aan de vordering voldaan.

2.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van schending van het nemo-teneturbeginsel, zoals neergelegd in artikel 6 van het EVRM. [appellante] voert aan dat de drie in het boeterapport genoemde mannen als koeriers de taak hadden om cannabis naar haar coffeeshop te vervoeren. Door de vordering werd zij gedwongen om bewijs te verstrekken omtrent de structureel door haar gepleegde overtredingen van de Opiumwet aan de achterdeur van haar coffeeshop. Volgens [appellante] heeft zij onweersproken gesteld dat de door de arbeidsinspecteurs gevorderde informatie gedeeld zou kunnen worden met politie en justitie. [appellante] voert aan dat zij met de Belastingdienst heeft afgesproken bij de verloning van de drie mannen het zogeheten anoniementarief te hanteren, om te voorkomen dat de Belastingdienst als convenantpartner van politie en justitie moet melden welke personen actief zijn bij de bevoorrading van de coffeeshop. Volgens [appellante] heeft de Belastingdienst haar er niet op gewezen dat de Inspectie SZW de anonimiteit van de drie mannen zou kunnen doorbreken. Verder wordt in het beleid van de Inspectie SZW geen rekening gehouden met de speciale gedoogpositie van de coffeeshopbranche. Dit is volgens [appellante] een lacune die in haar voordeel dient uit te pakken. Beboeting had derhalve achterwege moeten blijven. [appellante] heeft ter zitting verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 27 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8780, waarin de Hoge Raad volgens haar heeft bepaald dat bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Belastingdienst rekening dient te houden met het gedoogbeleid voor coffeeshops.

2.1.    Artikel 6, eerste lid, van het EVRM luidt: 'Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.’

Artikel 15a van de Wav luidt: ‘De werkgever is verplicht om binnen 48 uren na een daartoe strekkende vordering van de toezichthouder de identiteit vast te stellen van een persoon van wie op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem verricht of heeft verricht, aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht en de toezichthouder te informeren door een afschrift van dit document te verstrekken.’

2.2.    In het arrest van 17 december 1996, Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791, heeft het EHRM overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Naar het oordeel van de Afdeling betreffen de identiteitsdocumenten van de drie mannen wilsonafhankelijk materiaal. De identiteit en de identiteitsdocumenten van de drie mannen bestaan namelijk onafhankelijk van de wil van [appellante]. [appellante] heeft hen aangenomen als koerier en was daarbij gelet op de Wet op de identificatieplicht gehouden hun identiteit te controleren en een afschrift van hun identiteitsdocumenten in haar administratie op te nemen, zodat zij geacht wordt over deze gegevens te hebben beschikt. De rechtbank heeft dus terecht overwogen dat het nemo-teneturbeginsel in dit geval niet in de weg staat aan oplegging van de bestuurlijke boete. Het voorgaande brengt mee dat [appellante] aan de vordering van de Inspectie SZW diende te voldoen. Dat deze informatie, zoals [appellante] heeft gesteld, mogelijk zou worden doorgegeven aan het Openbaar Ministerie en zou hebben kunnen leiden tot strafvervolging van [appellante] in het kader van overtreding van de Opiumwet, doet niet af aan de verplichting die [appellante] op grond van de Wet op de identificatieplicht heeft.

Dat [appellante] met de Belastingdienst afspraken heeft gemaakt over het hanteren van het anoniementarief bij de verloning van de drie mannen staat ook niet in de weg aan oplegging van de bestuurlijke boete. De Belastingdienst heeft immers niet de taak om de Wav te handhaven. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 7 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3631. De verplichting te voldoen aan de vordering ingevolge artikel 15a van de Wav geldt onverkort voor exploitanten van coffeeshops. In dit licht valt niet in te zien dat er gelet op het gedoogbeleid voor coffeeshops een lacune is in het beleid van de staatssecretaris. Tot slot slaagt de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 27 september 2002 niet. In die zaak ging het, anders dan in deze zaak, om facturen van de inkoop van softdrugs door een coffeeshopexploitant, waarover deze in redelijkheid niet kon beschikken omdat drugsleveranciers geen facturen verstrekken.

Het betoog faalt.

3.    [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de overtreding haar niet te verwijten valt. Verder betoogt [appellante] onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:314, dat haar coffeeshops definitief zijn gesloten waardoor zij geen inkomsten heeft en dat haar financiële situatie slecht is, wat een matiging van de boete rechtvaardigt.

3.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 15a van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

3.2.    In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

3.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Dat [appellante] met de Belastingdienst afspraken heeft gemaakt over het hanteren van het anoniementarief bij de verloning van de drie mannen, betekent niet dat de overtreding haar niet of verminderd valt te verwijten. Zoals de Afdeling in 2.2 heeft overwogen, heeft de Belastingdienst immers niet tot taak om de Wav te handhaven. Indien bij [appellante] onduidelijkheid bestond over haar verplichtingen in het kader van de Wav gezien haar positie als coffeeshopexploitant had zij informatie kunnen inwinnen bij de Inspectie SZW of de staatssecretaris. Dit heeft [appellante] niet gedaan. Ook is niet gebleken dat [appellante] na de vordering inspanningen heeft verricht om overleg te plegen hoe aan de vordering kon worden voldaan.

3.4.    Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [appellante] heeft in hoger beroep de jaarrapporten over 2018 en 2019 overgelegd. Uit deze stukken kan niet worden opgemaakt dat de financiële situatie van de vennootschap zodanig slecht is, dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Zoals de staatssecretaris ter zitting terecht heeft aangevoerd heeft [appellante] de boete al volledig betaald en is niet gebleken dat daardoor financiële problemen zijn ontstaan. Verder heeft de staatssecretaris ter zitting terecht aangevoerd dat de financiële situatie van [bedrijf] kan worden betrokken bij de bepaling van de draagkracht van [appellante]. Daartoe is redengevend dat uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat [bedrijf] bestuurder is van [appellante], [bedrijf] geen werkzame personen heeft en dat in dat register van [bedrijf] bij activiteiten "financiële holdings, beheer- en pensioenmaatschappij" staat. [appellante] heeft geen financiële gegevens van [bedrijf] verstrekt, waardoor zij haar financiële situatie onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2120. Voor zover [appellante] erop wijst dat zij de coffeeshops heeft gesloten, is dit geen reden om de boete te matigen omdat zij nog steeds staat ingeschreven in het Handelsregister. Derhalve is in de financiële situatie van [appellante] geen reden gelegen voor matiging van de boete.

Het betoog faalt.

4.    Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De staatssecretaris hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. E. Steendijk, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 8 april 2020

164-876.