Uitspraak 201804384/1/V6

201804384/1/V6.
Datum uitspraak: 7 november 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 16 april 2018 in zaak nr. 17/8023 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Procesverloop

Bij besluit van 14 november 2016 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 6.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 18 oktober 2017 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 april 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellante] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 oktober 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot A], bijgestaan door mr. M.A. Spek, advocaat te Den Haag, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. L.C. Kuppens, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Onder de staatssecretaris wordt ook diens rechtsvoorganger verstaan.

2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 oktober 2016 houdt in dat arbeidsinspecteurs tijdens een bezoek aan een onderneming in Heinenoord op 20 november 2015 [persoon], vreemdeling van Bengaalse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), hebben aangetroffen. Uit onder meer Suwinet, een digitaal systeem waarin werkgevers de uitbetaalde salarissen en arbeidsuren van het personeel melden aan de Belastingdienst, en een controle op 31 maart 2016 in de administratie bij [bedrijf] te [plaats], waar de administratie van [appellante] is ondergebracht, bleek dat de vreemdeling in de periode van 3 oktober 2014 tot en met 30 juni 2015 werkzaamheden als pizzakoerier voor [appellante] heeft verricht. Het UWV Werkbedrijf heeft hiervoor geen tewerkstellingsvergunning afgegeven en de vreemdeling beschikte niet over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden.

De staatssecretaris heeft het boetenormbedrag van € 8.000,00 gematigd met 25% naar € 6.000,00, omdat de vreemdeling is verantwoord in de administratie van [appellante], de vreemdeling loon heeft ontvangen conform het wettelijk minimumloon en voor de vreemdeling premies en belastingen zijn betaald.

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen aanleiding is voor een verdergaande matiging van de boete. Zij voert aan dat de overtreding haar niet of verminderd valt te verwijten, omdat de vreemdeling beschikte over een Nederlands burgerservicenummer (hierna: BSN). Verder heeft [appellante] loonbelasting afgedragen, maar geen bericht van de Belastingdienst ontvangen dat zij loonbelasting afdroeg voor een vreemdeling die niet voor haar mocht werken. Op dit punt is de controle door de overheid volgens [appellante] tekortgeschoten. Verder betoogt [appellante] dat het beleid van de staatssecretaris ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld, gewone verwijtbaarheid en verminderde verwijtbaarheid. De opgelegde boete doet geen recht aan de omvang en ernst van de overtreding, aldus [appellante].

[appellante] betoogt verder dat de boete onevenredig hoog is vanwege haar slechte financiële positie. De rechtbank heeft hierbij ten onrechte overwogen dat de vennoten hun financiële positie onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt. [appellante] voert aan dat de staatssecretaris inconsequent beleid voert, omdat een vennootschap onder firma enerzijds bij de boetoplegging wordt behandeld als een rechtspersoon en anderzijds als een natuurlijk persoon bij de invulling van een vragenlijst omtrent boetematiging.

3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

3.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.

3.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Dat [vennoot A] bij aanvang van de arbeid heeft gecontroleerd of de vreemdeling in het bezit was van een BSN, betekent niet dat de overtreding haar verminderd valt te verwijten. Het BSN heeft niet tot doel om vast te stellen dat een persoon gerechtigd is om in Nederland arbeid te verrichten. Bovendien heeft de gemeente, waar de inschrijving in de Basisregistatie Personen plaatsvindt, niet de taak om de Wav te handhaven. Ook de Belastingdienst is hiermee niet belast. Deze instantie controleert bij het afdragen van loonbelasting dus niet of de betrokken werknemer gerechtigd is om in Nederland arbeid te verrichten. Uit het paspoort en het verblijfsdocument van de vreemdeling blijkt dat hij de Bengaalse nationaliteit heeft. [appellante] had, als werkgever in de zin van de Wav, moeten weten dat het voor een vreemdeling met de Bengaalse nationaliteit niet zonder meer is toegestaan om in Nederland arbeid te verrichten. Voor zover bij haar hierover onduidelijkheid bestond, lag het gelet op haar eigen verantwoordelijkheid op haar weg om informatie in te winnen bij het UWV Werkbedrijf, de instantie die belast is met de afgifte van tewerkstellingsvergunningen. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat het gebrek aan kennis van de geldende wet- en regelgeving voor rekening en risico van [appellante] komt en valt de overtreding haar volledig te verwijten.

Verder is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138), het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedrag van € 8.000,00 dat ook is neergelegd in de door de staatssecretaris in deze zaak toepaste Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016, niet onredelijk. De staatssecretaris heeft de boete van € 8.000,00 met 25% gematigd, omdat uit administratief onderzoek is gebleken dat de vreemdeling is verantwoord in de administratie van [appellante], loon heeft ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon en voor de vreemdeling premies en belastingen zijn betaald. De omstandigheid dat [appellante] de overtreding van de Wav niet opzettelijk heeft begaan, biedt geen aanleiding voor een verdergaande matiging, omdat de overtreding van de Wav [appellante] volledig valt te verwijten en de staatssecretaris de boete reeds heeft gematigd.

3.4. Voor zover [appellante] betoogt dat de staatssecretaris inconsequent beleid voert, treft ook dit betoog geen doel. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het privévermogen van beide vennoten relevant is voor de bepaling van de draagkracht van [appellante], omdat de vennoten vanwege de gekozen rechtsvorm hoofdelijk aansprakelijk zijn. De eis dat [appellante] het vermogen van haar vennoten inzichtelijk maakt, geeft dus geen blijk van inconsequent beleid van de staatssecretaris, maar is het gevolg van het feit dat inzicht in dat vermogen relevant is voor de bepaling van de draagkracht.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Uit de door [appellante] overgelegde stukken kan niet worden opgemaakt dat de financiële situatie van de vennootschap of de vennoten zodanig slecht is, dat zij de boete niet kan betalen en de continuïteit van de onderneming door de boeteoplegging gevaar loopt. Derhalve heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat er ook in zoverre geen aanleiding is voor een verdergaande matiging van de boete.

Het betoog faalt.

4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.

w.g. Troostwijk w.g. Oei
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 7 november 2018

670-876.