Uitspraak 201900734/1/A2

201900734/1/A2.
Datum uitspraak: 19 februari 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Netpresenter B.V. en de Stichting AMBER Alert Europe, beide gevestigd te Beek,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 18 december 2018 in zaak nr. 18/354 in het geding tussen:

Netpresenter en AMBER Alert

en

de korpschef van politie.

Procesverloop

Bij brief van 12 oktober 2017 heeft de Directeur Operatiën en tijdelijk portefeuillehouder Alertering van de politie Netpresenter geïnformeerd over de voortgang van de aanbesteding van een voorziening rond urgente kindvermissingen.

Bij besluit van 29 november 2017 heeft de korpschef het door Netpresenter en AMBER Alert daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 18 december 2018 heeft de rechtbank het door Netpresenter en AMBER Alert daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Netpresenter en AMBER Alert hoger beroep ingesteld.

De korpschef heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Netpresenter heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 december 2019, waar Netpresenter en AMBER Alert, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. A. Vlieger, advocaat te Hilversum, en de korpschef, vertegenwoordigd door mr. J. Kennis en mr. S. van Heukelom-Verhage, beiden advocaat te Den Haag, en R. Merten, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    De Afdeling gaat, evenals de rechtbank, uit van de volgende door partijen niet betwiste feiten.

AMBER Alert heeft als doel het levensreddend zijn bij ontvoering of vermissing van een kind of ander kwetsbaar persoon waar ook in Europa. Daartoe maakt zij zich onder meer sterk voor een snelle alarmering bij vermissingen via zogenoemde AMBER Alerts. De stichting is opgericht door Hoen. Hij is daarnaast directeur-grootaandeelhouder van Netpresenter, een bedrijf dat met zijn digitale infrastructuur en software voor de publicatie en verspreiding van de AMBER Alerts zorgt.

Op 24 juli 2008 is tussen de Staat der Nederlanden en Netpresenter een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarbij Netpresenter is aangesteld als exclusief softwarebedrijf voor de publicatie van AMBER Alerts. Het beschikbaar stellen en het aanpassen en updaten van de software om de alerts en opsporingsberichten te plaatsen, gebeurt op grond van deze overeenkomst om niet. Deze overeenkomst had een looptijd tot 24 juli 2011.

Met het oog op de op 24 juli 2011 aflopende overeenkomst hebben Netpresenter en de Staat der Nederlanden gesproken over de gezamenlijke wens te komen tot borging van de continuïteit van het AMBER Alert-systeem. Dit heeft geleid tot een overeenkomst tussen De voorziening tot samenwerking Politie Nederland (hierna: VtsPN) en Netpresenter. In deze overeenkomst, gesloten op 21 juli 2011 en ingaande op 24 juli 2011, wordt Netpresenter aangesteld als het exclusieve softwarebedrijf van VtsPN voor het AMBER Alert-systeem en verricht zij verschillende samenhangende diensten tegen een vergoeding, te weten € 876.444,00 exclusief btw. Deze overeenkomst kan per jaar worden verlengd. Ter zitting bij de Afdeling is desgevraagd door partijen verklaard dat de huidige overeenkomst loopt tot en met 23 juli 2020. De VtsPN is inmiddels opgeheven en haar taken zijn overgenomen door de nationale politie.

2.    Bij brief van 7 juli 2017 heeft de Directeur Operatiën en tijdelijk portefeuillehouder Alertering van de politie Netpresenter medegedeeld dat de overeenkomst van 24 juli 2011 is gesloten zonder dat daar een aanbesteding aan vooraf is gegaan. Aangezien een aanbesteding verplicht is bij bedragen van deze hoogte, is de lopende overeenkomst volgens hem onrechtmatig. De politie is verplicht om deze onrechtmatigheid zo snel mogelijk op te heffen en zal zich daarom de komende periode beraden hoe zij in de toekomst wil voorzien in de functionaliteit zoals deze door AMBER Alert wordt geleverd, aldus die brief. Netpresenter heeft daar bij brief van 16 augustus 2017 op gereageerd.

In de thans in geding zijnde brief van 12 oktober 2017 staat vervolgens:

"Geachte heer […],

Met deze brief wil ik u informeren over de voortgang ten aanzien van de aanbesteding van een voorziening rond urgente kindvermissingen.

Allereerst echter ben ik u nog een reactie schuldig op uw brief van 16 augustus 2017. U vraagt een toelichting op de suggestie als zou Netpresenter onvoldoende hebben bijgedragen aan een oplossing om tot een rechtmatige manier van samenwerking te komen. Hier moet sprake zijn van een misverstand, want die suggestie heb ik niet willen wekken. Ik denk dat we de reden waarom de onrechtmatigheid heeft voortgeduurd achter ons moeten laten en vooral naar de toekomst moeten kijken.

Het is daarom goed te lezen dat Netpresenter volledig bereid blijft om in samenwerking met de Nationale Politie te komen tot een oplossing waarbij de onrechtmatigheid wordt opgeheven.

Daartoe hebben wij op dinsdag 17 oktober 2017 om 14.30 uur een overleg op ons hoofdbureau aan de Nieuwe Uitleg 1,2514 BP Den Haag. Vanuit onze organisatie zal tevens een inkoopjurist aanwezig zijn.

Tijdens dat overleg wil ik graag ingaan op de inkoopprocedure die de politie zal volgen. Zoals mijn medewerker Rob Merten u via e-mail heeft laten weten is de aanbesteding van een "Voorziening alert kindvermissing" inmiddels opgenomen in de Aanbestedingskalender politie welke op politie.nl is in te zien.

Een onderdeel van de inkoopprocedure dat ik tijdens het overleg aan de orde wil stellen, is de manier waarop een gelijke uitgangspositie (een zogenoemd "level playing field") kan worden gecreëerd aan het begin van de aanbesteding.

Ik zie ons overleg op 17 oktober met vertrouwen tegemoet.

Met vriendelijke groet,

Drs. P. (Peije) de Meij MBA

Directeur Operatiën en tijdelijk portefeuillehouder Alertering"

3.    Netpresenter en AMBER Alert hebben bezwaar gemaakt tegen de brief van 12 oktober 2017. Daarbij hebben zij zich op het standpunt gesteld dat die brief een aankondiging is van de beëindiging van een subsidierelatie tussen Netpresenter en de politie. De korpschef heeft het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat de overeenkomst tussen Netpresenter een privaatrechtelijke overeenkomst is en geen subsidie.

4.    In deze zaak gaat het om de vraag of de brief van 12 oktober 2017 een besluit is waartegen bezwaar kan worden gemaakt. Alleen als die brief een zodanig besluit is, kan de bestuursrechter een oordeel geven over de inhoud daarvan.

Oordeel van de rechtbank

5.    De rechtbank is van oordeel dat de brief van 12 oktober 2017 uitsluitend informatief van aard is. Er is geen sprake van mededelingen, die op rechtsgevolg zijn gericht. Er wordt in de brief weliswaar melding gemaakt van de inrichting van een aanbestedingsprocedure, maar daarin kan volgens de rechtbank niet het rechtsgevolg worden gelezen dat een eerder verleende subsidie wordt beëindigd, nog daargelaten of de Directeur Operatiën en tijdelijk portefeuillehouder Alertering bevoegd is om subsidiebesluiten te nemen. De brief is dus geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en biedt daarom geen rechtsingang bij de bestuursrechter. Hetgeen partijen in het kader van de gestelde subsidierelatie naar voren hebben gebracht, kan in deze procedure derhalve niet aan de orde komen, aldus de rechtbank.

Gronden van het hoger beroep

6.    Netpresenter en AMBER Alert betogen dat de rechtbank, nu zij op andere gronden dan de korpschef tot het oordeel is gekomen dat de brief van 12 oktober 2017 geen besluit is, partijen voorafgaand aan de zitting had moeten mededelen dat zij aan de vraag zou toekomen of die brief louter informatieve mededelingen bevatte. Zij vragen zich bovendien af of de rechtbank die vraag aan de orde mocht stellen, nu geen van de partijen zich op dat standpunt had gesteld.

Netpresenter en AMBER Alert voeren aan dat de bewoordingen van de brief geen andere conclusie toelaten dan dat de financiële bijdrage aan Netpresenter zou worden gestopt. De rechtbank heeft ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de vraag of die financiële bijdrage een subsidie betreft. Die vraag moet volgens hen worden beantwoord, omdat pas daarna kan worden beoordeeld of de brief van 12 oktober 2017 een aankondiging van een beëindiging van de subsidieverlening is en als zodanig een besluit waartegen bezwaar kan worden gemaakt. Als die brief al geen besluit zou zijn, dan moet het besluit van 29 november 2017, waarin de korpschef zich ondubbelzinnig op het standpunt heeft gesteld dat de financiële bijdrage geen subsidie is, worden aangemerkt als een bestuurlijk rechtsoordeel, waarover de rechtbank zich inhoudelijk had moeten uitspreken.

Als in deze procedure geen antwoord kan worden gekregen op de vraag of de financiële bijdrage een subsidie is, is dat in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), aldus Netpresenter en AMBER Alert. Zij hebben namelijk geen andere ingang om die vraag beantwoord te krijgen.

Netpresenter en AMBER Alert hebben tot slot inhoudelijke gronden aangevoerd die de rechtbank onbesproken heeft gelaten, welke erop neerkomen dat de financiële bijdrage een subsidie is en er geen goede redenen zijn deze subsidieverlening te beëindigen, nog daargelaten of de korpschef daartoe bevoegd was. Zij verzoeken de Afdeling om een inhoudelijk oordeel over deze gronden.

Beoordeling van de gronden

7.    Nog daargelaten dat in beroep uitdrukkelijk de vraag voorlag of de korpschef het bezwaar tegen de brief van 12 oktober 2017 terecht niet-ontvankelijk had verklaard, dient de bestuursrechter dat ook ambtshalve te toetsen. De vraag of sprake is van een besluit waartegen bezwaar kan worden gemaakt, betreft een kwestie van openbare orde waarover de rechter zich zelfstandig een oordeel dient te vormen, dus los van de standpunten van partijen. Dat brengt in dit geval mee dat de rechtbank aan haar oordeel dat de brief van 12 oktober 2017 niet een zodanig besluit is, andere redenen ten grondslag mocht leggen dan de korpschef. Verder blijkt uit de aantekeningen van het verhandelde ter zitting dat de rechtbank aan de orde heeft gesteld dat die brief waarschijnlijk geen ingang biedt om toe te komen aan de vraag of de financiële bijdrage aan Netpresenter een subsidie is. Partijen hebben zich over dit aspect dus ter zitting kunnen uitlaten. Er bestaat daarom geen grond voor het oordeel dat de rechtbank in strijd met de eisen van een goede procedure heeft gehandeld (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4716).

Het betoog faalt in zoverre.

8.    Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de brief van 12 oktober 2017 geen besluit is. Op grond van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb is een besluit een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, dat wil zeggen een handeling die gericht is op enig rechtsgevolg. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de brief van 12 oktober 2017 uitsluitend informatieve mededelingen bevat die niet op rechtsgevolg zijn gericht. Netpresenter wordt in die brief geïnformeerd over de voortgang van de aanbesteding van een voorziening rond kindvermissingen en er wordt verwezen naar een komend overleg en een eerdere e-mail daarover. Anders dan Netpresenter en AMBER Alert stellen, bevat die brief niet de mededeling dat de financiële bijdrage aan Netpresenter is of op een bepaalde datum zal worden beëindigd. Dat is feitelijk ook niet gebeurd, aangezien de bestaande overeenkomst tussen Netpresenter en de politie ook na die brief steeds is verlengd.

Omdat de brief van 12 oktober 2017 niet de mededeling bevat dat de financiële bijdrage aan Netpresenter is of op een bepaalde datum zal worden beëindigd, hoefde de rechtbank niet in te gaan op de vraag of het om de aankondiging van de beëindiging van een subsidieverlening gaat. De ter zitting opgeworpen stelling van Netpresenter en AMBER Alert dat de aankondiging van de beëindiging van een subsidieverlening niet op rechtsgevolg gericht hoeft te zijn, kan daarom onbesproken worden gelaten.

Dat, los van de brief van 12 oktober 2017, tussen partijen bekend is dat de overeenkomst tussen Netpresenter en de politie in de huidige vorm in de toekomst zeer waarschijnlijk niet kan worden gehandhaafd, maakt niet dat die brief al op rechtsgevolg is gericht. Daarbij komt dat eerder al, in de brief van 7 juli 2017, aan Netpresenter is medegedeeld dat de huidige situatie niet kan blijven voortduren, zodat de brief van 12 oktober 2017 in zoverre een herhaling is.

Anders dan Netpresenter en AMBER Alert aanvoeren, maakt de mededeling in de brief van 12 oktober 2017 dat een ‘Voorziening alert kindvermissing’ op de aanbestedingskalender van de politie is geplaatst, die brief evenmin tot een besluit, reeds omdat volgens de toelichting bij de aanbestedingskalender de daarin opgenomen informatie geen aankondigingen betreft van het voornemen tot het plaatsen van een overheidsopdracht. Daarnaast is de plaatsing op de aanbestedingskalender al eerder via een e-mail aan Netpresenter medegedeeld, zodat de brief van 12 oktober 2017 ook in zoverre een herhaling is.

Tot slot maakt de omstandigheid dat de korpschef zich in het besluit van 29 november 2017 wel uitdrukkelijk heeft uitgelaten over de vraag of de financiële bijdrage een subsidie is, het vorenstaande niet anders. Dat besluit is een besluit op bezwaar en niet een daarvan losstaand bestuurlijk rechtsoordeel. Bij de rechtbank lag ter toetsing voor of de korpschef het bezwaar van Netpresenter en AMBER Alert bij dat besluit terecht niet-ontvankelijk had verklaard. Zoals onder 7 is overwogen, diende de rechtbank zich daarover een eigen oordeel te vormen.

Het betoog faalt in zoverre eveneens.

9.    De rechtbank heeft ten slotte met juistheid geoordeeld dat geen sprake is van strijd met artikel 6 van het EVRM als in deze procedure geen antwoord wordt gegeven op de vraag of tussen Netpresenter en de politie een subsidierelatie bestaat. Artikel 6 van het EVRM verplicht de bestuursrechter niet een inhoudelijk oordeel over de zaak te geven, als er geen voor bezwaar vatbaar besluit voorligt. De Afdeling volgt Netpresenter en AMBER Alert evenmin in hun stelling dat de vraag over de subsidierelatie op geen ander moment aan de rechter kan worden voorgelegd. Zoals ter zitting bij de Afdeling is besproken, kunnen Netpresenter en AMBER Alert zich in ieder geval tot de burgerlijke rechter wenden indien zij menen dat de politie ten onrechte een aanbestedingsprocedure start of als de politie de overeenkomst niet verlengt. De vraag of de financiële bijdrage een subsidie is, kan in die gevallen worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter. Als partijen die vraag liever aan de bestuursrechter willen voorleggen, kan, zoals ook ter zitting is besproken, Netpresenter overwegen een aanvraag om subsidie in te dienen. Ook kunnen Netpresenter en AMBER Alert, indien de financiële bijdrage op enig moment daadwerkelijk wordt stopgezet en zij menen dat die stopzetting moet worden geduid als de beëindiging van een subsidieverlening, de bestuursrechter om een oordeel vragen of die duiding juist is.

Het betoog faalt ook in zoverre.

10.    Gelet op het voorgaande komt de Afdeling evenals de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de inhoudelijke gronden die Netpresenter en AMBER Alert hebben aangevoerd tegen de vermeende beëindiging van de subsidieverlening bij de brief van 12 oktober 2017.

Eindoordeel

11.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat de brief van 12 oktober 2017 uitsluitend informatief van aard is, en hetgeen partijen in het kader van de gestelde subsidierelatie naar voren hebben gebracht in deze procedure daarom niet aan de orde kan komen.

12.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

13.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B.P.M. van Ravels, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. de Vries-Biharie, griffier.

w.g. Van Ravels    w.g. De Vries-Biharie
lid van de enkelvoudige kamer    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 19 februari 2020

611.