Uitspraak 201808314/1/A2

201808314/1/A2.
Datum uitspraak: 24 december 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Liander N.V., gevestigd te Arnhem,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 4 september 2018 in zaken nrs. 17/2866 en 17/2867 in het geding tussen:

Liander

en

het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland.

Procesverloop

Bij besluiten van 30 november 2016 en 6 december 2016 heeft het college verzoeken van Liander om nadeelcompensatie gedeeltelijk ingewilligd.

Bij besluiten van 12 mei 2017 heeft het college de door Liander daartegen gemaakte bezwaren gegrond verklaard, maar de besluiten van 30 november 2016 en 6 december 2016, onder aanvulling van de motivering ervan, niet herroepen.

Bij uitspraak van 4 september 2018 heeft de rechtbank de door Liander daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Liander hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college heeft een nader stuk ingediend.

Liander heeft eveneens een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 augustus 2019, waar Liander, vertegenwoordigd door mr. V.R.C. van Ahee en mr. C.L. Klapwijk, beiden advocaat te Rotterdam, vergezeld door [gemachtigden], en het college, vertegenwoordigd door mr. J.A.C.M. Nielen, advocaat te Haarlem, en ir. O.J.M. Beltman, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    In deze procedure is de hoogte van de door het college aan Liander toegekende nadeelcompensatie in geschil. Nadeelcompensatie is een vergoeding voor onevenredig nadeel dat rechtmatig overheidshandelen in het kader van de uitoefening van een publiekrechtelijke taak heeft veroorzaakt bij burgers of bedrijven.

Achtergrond van het geschil

2.    Bij besluit van 22 februari 1996 heeft het college aan de rechtsvoorganger van Liander een algemene vergunning, onder algemene en bijzondere voorschriften, verleend op grond van artikel 8, vierde lid, van de Wegenverordening Noord-Holland, voor het leggen en laten liggen van leidingen met de daarbij behorende installaties in en op provinciale wegen. Op grond van artikel 4, eerste lid, van de bij de vergunning behorende algemene voorschriften rust, indien het afdelingshoofd wijziging in de plaats, afmetingen of samenstelling van de krachtens de vergunning aanwezige werken of voorwerpen nodig acht, op de houder van de vergunning de verplichting op eerste aanschrijving van het college en binnen een daarbij gestelde termijn de wijziging op eigen kosten uit te voeren zonder aanspraak op schadeloosstelling.

3.    Bij brieven van 18 april 2013 en 30 mei 2013 heeft het college Liander verzocht haar midden- en laagspanningskabels bij de rotonde Wogmeer te Spierdijk en in de nabijheid van de Oostergouw aan te passen in verband met de voorgenomen aanpassingen aan de N23 Westfrisiaweg.

4.    Bij besluiten van 4 december 2015 en 13 januari 2016 heeft het college Liander vergunning verleend voor het verleggen van kabels bij de rotonde Wogmeer en in de nabijheid van de Oostergouw.

5.    Bij brieven van 6 september 2016 en 15 juli 2016 heeft Liander het college verzocht om nadeelcompensatie in verband met de kosten die zij heeft gemaakt vanwege het verleggen van kabels bij de rotonde Wogmeer en in de nabijheid van de Oostergouw.

Standpunt van het college

6.    Bij besluiten van 30 november 2016 en 6 december 2016 heeft het college onderscheidenlijk € 9.440,71 (van de gevraagde € 12.279,23) en € 22.593,62 (van de gevraagde € 40.716,57) aan nadeelcompensatie aan Liander toegekend. Volgens het college bestaat op grond van het besluit van 22 februari 1996 en de toelichting bij de Schadevergoedingsregeling verlegging kabels en leidingen buiten beheergebied van de Provincie Noord-Holland van 22 februari 2005 (hierna: de Schadevergoedingsregeling) geen recht op nadeelcompensatie voor de kosten van het verleggen van kabels en leidingen binnen het beheergebied van de provincie Noord-Holland.

In de besluiten van 12 mei 2017 heeft het college dit standpunt nader toegelicht. In die besluiten heeft het college onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling van 27 augustus 2003 (ECLI:NL:RVS:2003:AI1440) vermeld dat het, gelet op artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), een belangenafweging dient te maken en dat het de duur van de ligging van de kabels, de mate van voorzienbaarheid van de noodzaak tot verlegging en het tijdstip waarop die noodzaak zich aandiende en de hoogte van de aan de verlegging verbonden kosten dient te betrekken bij het antwoord op de vraag of de voor Liander nadelige gevolgen van de weigering om de kosten te vergoeden onevenredig zijn in verhouding tot de met die weigering te dienen doelen. In dit kader is vermeld dat de kabels bij de rotonde Wogmeer aldaar sinds 1976 lagen en de kabels bij de Oostergouw aldaar sinds 1998 en dat de liggingsduur dus niet kort is. Voorts is vermeld dat in de voorschriften bij de bij besluit van 22 februari 1996 verleende vergunning is bepaald dat de kosten van verlegging van de kabels voor rekening van de vergunninghouder komen en dat dit uitgangspunt later in de Schadevergoedingsregeling is bevestigd. Verder is vermeld dat gesteld noch gebleken is dat de kosten van verlegging in dit specifieke geval beduidend hoger zijn dan de kosten die normaliter met verlegging zijn gemoeid. Uit het voorgaande heeft het college de conclusie getrokken dat het zich, na afweging van alle betrokken belangen, terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen recht bestaat op nadeelcompensatie voor de kosten van verlegging van kabels binnen het beheergebied.

Oordeel van de rechtbank

7.    De rechtbank heeft overwogen dat de Schadevergoedingsregeling inclusief de daarbij behorende toelichting een integrale beleidsregel als bedoeld in artikel 4:81, eerste lid, van de Awb is en dat deze beleidsregel toepasselijk is op een verzoek om nadeelcompensatie, (ook) voor zover dat verzoek betrekking heeft op kosten wegens het verleggen van kabels en leidingen binnen beheergebied. Uit deze beleidsregel blijkt van een uitgangspunt om deze kosten niet te vergoeden. Dit uitgangspunt is, mede gelet op de uitspraak van de Afdeling van 27 augustus 2003, niet onredelijk. Het college heeft deugdelijk gemotiveerd waarom voor dit uitgangspunt is gekozen. Het college heeft, in het kader van de vraag of er aanleiding bestaat op grond van artikel 4:84 van de Awb van de beleidsregel af te wijken, een nadere belangenafweging verricht. Bij de motivering om niet af te wijken heeft het college de aspecten betrokken die de Afdeling in haar uitspraak van 27 augustus 2003 heeft benoemd. Afgezet tegen de door het college aldus gegeven motivering is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die maken dat handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Dat het gaat om het verleggen van kruisende kabels en uitsluitend Liander binnen de provinciegrenzen met het nadeelcompensatiebeleid van het college met betrekking tot kruisende kabels wordt geconfronteerd, leidt niet tot een ander oordeel, omdat die twee omstandigheden altijd aan de orde zijn voor Liander en niet uitsluitend in het concrete geval, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

8.    Liander betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Schadevergoedingsregeling heeft te gelden als beleidsregel met betrekking tot de bevoegdheid van het college tot het nemen van een besluit over nadeelcompensatie in verband met de kosten van het verleggen van kabels en leidingen binnen het beheergebied van de provincie. Liander voert aan dat uit de Schadevergoedingsregeling voortvloeit dat deze uitsluitend toepasselijk is op de kosten van het verleggen van kabels en leidingen buiten het beheergebied van de provincie. Dat in de toelichting op de Schadevergoedingsregeling is verwezen naar een uitgangspunt bij het nemen van een besluit over nadeelcompensatie in verband met de kosten van het verleggen van kabels en leidingen binnen het beheergebied van de provincie, maakt niet dat dit uitgangspunt een beleidsregel is, omdat dit niet volgt uit de tekst van de Schadevergoedingsregeling. Daarnaast geven de titel en toelichting van de Schadevergoedingsregeling expliciet aan dat de reikwijdte ervan beperkt is tot de kosten van het verleggen van kabels en leidingen buiten het beheergebied van de provincie.

9.    Liander betoogt voorts, voor het geval de rechtbank wordt gevolgd in het oordeel dat het in haar geval relevante onderdeel van de toelichting op de Schadevergoedingsregeling een beleidsregel is, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college met toepassing van artikel 4:84 van de Awb van de beleidsregel had behoren af te wijken. Liander voert aan dat een onverkorte toepassing van de beleidsregel wegens de bijzondere omstandigheden van het geval onevenredig is in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen, omdat de schade, bestaande uit de kosten van het verleggen van kruisende leidingen binnen beheergebied, ver boven het normale maatschappelijke risico uitstijgt. Zij licht dat als volgt toe.

Op Liander rust een wettelijke verplichting om in het kader van het beheer van de netten in het voor haar vastgestelde gebied de netten aan te leggen, te herstellen, te vernieuwen of uit te breiden. Het staat haar niet vrij om zelf te kiezen waar en of zij kabels en leidingen aanlegt.

Bij een langsliggende leiding - parallel gelegd aan, boven, onder, op of in de provinciale infrastructuur - heeft de netbeheerder de mogelijkheid voor een goedkoper alternatief en heeft hij het risico aanvaard dat de leiding op den duur wordt verlegd. Dat is niet het geval bij een kruisende leiding. De ligging van een kruisende leiding wordt bepaald door de objectieve noodzaak om een weg of waterwerk te kruisen die tot de desbetreffende specifieke ligging noopt. De netbeheerder heeft bij het leggen van een kruisende leiding geen mogelijkheid om het risico van het eventuele verleggen te beperken. Bovendien moet hij doorgaans verdergaande investeringen verrichten voor het leggen of verleggen van een kruisende leiding dan voor een langsliggende leiding.

Liander had bij het leggen van de kruisende leidingen geen mogelijkheid om te voorkomen dat de kruisende leidingen op den duur moesten worden verlegd. Zij had dus geen keuze om het risico te aanvaarden voor het dragen van de kosten voor het verleggen van kruisende leidingen. Bij het vaststellen van het normale maatschappelijke risico is van belang dat de netbeheerder geen invloed heeft op het voorkomen van het verleggen van kruisende leidingen.

Het voorgaande is in de Schadevergoedingsregeling verdisconteerd wat betreft het verleggen van kruisende leidingen buiten beheergebied. Daarmee heeft het college erkend dat voor het vaststellen van het normale maatschappelijke risico van belang is dat het verleggen van kruisende leidingen anders is dan het verleggen van langsliggende leidingen. Met de Schadevergoedingsregeling is beoogd dat netbeheerders recht wordt gedaan voor de werkzaamheden die zij verrichten in het publieke belang.

Liander bevindt zich in een bijzondere positie. De kosten van het  verleggen van kruisende leidingen binnen beheergebied komen immers exclusief voor haar rekening.

De beleidsregel is in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De beleidsregel leidt immers in normale gevallen tot uitkomsten die voor een of meer belanghebbende onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

10.    Liander betoogt verder dat het college in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb heeft gehandeld, omdat toepassing van de Schadevergoedingsregeling de schadevergoedingsplicht van het college in aanzienlijke mate beperkt, waardoor de aan haar toegekende schadevergoeding niet meer adequaat is. Zij voert aan dat het college heeft verzuimd om in de belangenafweging te betrekken dat het verleggen van kruisende kabels leidt tot hoge kosten die boven het normale maatschappelijke risico uitstijgen en dat het college niet heeft gemotiveerd  waarom een onderscheid wordt gemaakt tussen het verleggen van kruisende kabels buiten beheergebied, waarvoor schadevergoeding wordt toegekend, en het verleggen van kruisende kabels binnen beheergebied, waarvoor geen schadevergoeding wordt toegekend. Zij voert verder aan dat de uitkomst van de belangenafweging niet juist is.

Beoordeling van het hoger beroep

10.1.    De rechtbank heeft de besluiten van het college getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. Uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep leidt de Afdeling af dat partijen het wenselijk achten dat daarnaast wordt  beoordeeld hoe de besluiten zich tot het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten verhouden. De Afdeling zal dat hierna alsnog doen.

Schadevergoedingsregeling

10.2.    In de Schadevergoedingsregeling is onderscheid gemaakt tussen de bepalingen en de toelichting. In de toelichting is onderscheid gemaakt tussen een algemeen deel en een bijzonder deel. In het bijzonder deel is een toelichting gegeven op de reikwijdte van de Schadevergoedingsregeling en op de bepalingen van de Schadevergoedingsregeling. In het kader van die reikwijdte is vermeld dat de Schadevergoedingsregeling uitsluitend betrekking heeft op het gebied buiten het beheergebied van de provincie. Voor zover ten behoeve van een kabel of leiding door de provincie vergunning is verleend en die kabel of leiding derhalve is gelegen binnen het beheergebied van de provincie, wordt volgens de toelichting de schadeloosstelling naar de regel ‘liggen om niet, verleggen om niet’ bepaald.

10.3.    Dat de hier bedoelde regel geen onderdeel van de bepalingen van de Schadevergoedingsregeling is, maar slechts in de toelichting op de Schadevergoedingsregeling is vermeld, leidt op zichzelf niet tot het oordeel dat deze regel geen beleidsregel in de zin van artikel 4:81, eerste lid, van de Awb is. De in artikel 1:3, vierde lid, van de Awb gegeven definitie van een beleidsregel biedt geen grond voor dat oordeel.

10.4.    In de besluiten van 12 mei 2017 is vermeld dat in de beleidsregel een belangenafweging besloten ligt. Het belang van de provincie is dat zij, op grond van haar publieke taak, de maatschappelijke kosten voor de aanleg of reconstructie van provinciale wegen beheersbaar dient te houden. Het belang van Liander is dat zij kabels en leidingen op een zo efficiënt mogelijke manier, tegen zo laag mogelijke kosten, kan exploiteren. De exploitant is geen precarioheffingen of andere rechten verschuldigd voor het leggen en laten liggen van kabels en leidingen. Daar staat tegenover dat de provincie geen bijdrage voor de kosten van het verleggen van kabels en leidingen betaalt. De kostenverdeling leidt tot een voorspelbaar beeld met een kostenbesparend effect voor beide partijen.

10.5.    In het betoog van Liander is geen grond te vinden voor het oordeel dat de beleidsregel, gelet op de daarbij betrokken belangen, de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat en in strijd met het evenredigheidsbeginsel is. Verder heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het college in het geval van Liander met toepassing van artikel 4:84 van de Awb van de beleidsregel had behoren af te wijken. In de bij besluit van 22 februari 1996 aan de rechtsvoorganger van Liander verleende vergunning, gelezen in samenhang met de bij de vergunning behorende algemene voorschriften, is immers bepaald dat de vergunninghouder de wijziging op eigen kosten uitvoert en geen aanspraak op schadeloosstelling heeft. Dit brengt met zich dat de door Liander gemaakte kosten van het verleggen van kabels en leidingen binnen het beheergebied van de provincie in beginsel voor haar rekening komen. Liander heeft zich niet op het standpunt gesteld dat dit in dit geval tot een onevenredig zware financiële last voor haar leidt.

gelijkheid voor de openbare lasten

10.6.    Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe. Voor het toekennen van nadeelcompensatie op grond van het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten is vereist dat de schade uitstijgt boven het normale maatschappelijke risico of normale ondernemersrisico (abnormale last). Bij het normale maatschappelijke risico of normale ondernemersrisico gaat het om algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee de burger of ondernemer rekening kan houden, ook al bestaat geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich concretiseren en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien. In zeer veel gevallen, wanneer de schade niet bijzonder groot is of wanneer de wijze van uitvoering van de overheidsmaatregel niet afwijkt van wat gebruikelijk is, bestaat geen aanleiding voor vergoeding van eventuele schade, omdat deze tot het normale maatschappelijke risico van de burger of het normale ondernemersrisico van de ondernemer behoort.

10.7.    De invulling van het normale maatschappelijke risico of het normale ondernemersrisico is afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval. Van belang zijn onder meer de aard van de schadeveroorzakende maatregel (tijd, duur, plaats, ontstaanswijze en andere relevante omstandigheden), de aard, ernst en omvang van de schade en de vraag of de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag.

10.8.    Het verleggen van kabels en leidingen in verband met werkzaamheden aan de infrastructuur is een normale maatschappelijke ontwikkeling, waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de benadeelde ondernemer dienen te blijven.

In dit geval gaat het om het verleggen van kabels die al geruime tijd bij de rotonde Wogmeer (sinds het jaar 1976) en bij de Oostergouw (sinds het jaar 1998) in de grond lagen. De liggingsduur is van belang voor de beslissing op een verzoek om nadeelcompensatie. De vergunninghouder kan immers niet rekenen op een recht van een ongestoorde ligging tot in lengte van jaren. Met het verstrijken van de tijd neemt het risico van een gerechtvaardigde inbreuk op dat recht navenant toe. Liander diende in haar bedrijfsvoering dus rekening te houden met de mogelijkheid dat zij kabels en leidingen moest verleggen.

Niet in geschil is dat het realiseren van de Westfrisiaweg - en daarmee ook de noodzaak tot het verleggen van kabels - in ieder geval sinds het jaar 2007 voor Liander voorzienbaar was. Dat Liander, naar zij stelt, vooraf geen mogelijkheden had om te voorkomen dat zij schade zou lijden, betekent niet per definitie dat zij de schade op de overheid kan afwentelen. Voor tal van risicofactoren, zoals weersgesteldheid, invloed van de seizoenen, ziekte van werknemers, stakingen, normale omzetschommelingen en economische recessie, geldt immers dat de betrokken ondernemer daarop geen invloed heeft. Dit soort risicofactoren zijn inherent aan het drijven van een onderneming en de daardoor geleden schade behoort in beginsel tot het normale ondernemersrisico.

Liander heeft het college verzocht om een vergoeding van in totaal € 52.995,80 voor de kosten van het verleggen van kabels. Zij heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat deze kostenpost voor haar een abnormale last betekent. Deze kostenpost valt immers in het niet bij de op haar website vermelde bedrijfsresultaten op jaarbasis in de schadeperiode.

Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de door Liander geleden schade niet onder het normale ondernemersrisico valt. Toetsing aan het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten leidt tot de conclusie dat Liander niet tekort is gedaan met een tegemoetkoming in die schade van in totaal € 32.034,33.

10.9.    Het betoog faalt.

Conclusie

11.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Proceskosten

12.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. B.J. Schueler en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.R. Hazen, griffier.

w.g. Scholten-Hinloopen    w.g. Hazen
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2019

452.