Uitspraak 201901309/1/A3

201901309/1/A3.
Datum uitspraak: 11 december 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 16 januari 2019 in zaak nr. 17/494 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister (thans: de staatssecretaris) van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 29 juli 2016 heeft de minister aan [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 21.600,00.

Bij besluit van 27 januari 2017 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 januari 2019 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 november 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. R.M. Dessaur, advocaat te Amsterdam, en [directeur A], en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.R. Baas, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    In de nacht van 31 juli 2015 heeft een arbeidsongeval plaatsgevonden in de tramtunnel van tramhalte Spui te Den Haag. [persoon A] was een metalen pijp op ongeveer drie meter hoogte aan het reinigen vanaf een rolsteiger op de railzijde van het perron. Terwijl hij er nog op stond, heeft een collega, [persoon B], de rolsteiger verplaatst waarna de rolsteiger omviel. [persoon A] is gevallen en is daarbij onder andere met zijn hoofd tegen het perron aangekomen waarna hij in het ziekenhuis is opgenomen met meervoudig letsel. [appellante], de werkgever voor wie de uitzendkrachten werkzaam waren, heeft het ongeval dezelfde dag gemeld bij de inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De minister heeft naar aanleiding van het boeterapport van een arbeidsinspecteur van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 maart 2016 aan [appellante] een boete opgelegd van € 21.600,00 wegens overtreding van artikel 7:4, derde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit), omdat de rolsteiger niet was voorzien van leuningen, de wielen niet op gelijke hoogte uitgedraaid en ongeremd waren gemonteerd, geen stabilisatoren waren aangebracht en de rolsteiger met [persoon A] erop werd verreden.

Wet- en regelgeving

2.    De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage is onderdeel van de uitspraak.

Hoger beroep

3.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de rolsteiger onjuist was ingericht. De rechtbank heeft zich bij haar oordeel gebaseerd op foto’s waarvan het onzeker is of deze de situatie weergeven ten tijde van het arbeidsongeval. De rolsteiger was wel juist ingericht voor de opdracht die meegegeven was te weten het reinigen van een metalen pijp vanaf het perron.

Ook gaan de rechtbank en de staatssecretaris ten onrechte uit van een causaal verband tussen de inrichting van de rolsteiger en het omvallen daarvan. Andere oorzaken kunnen daaraan ten grondslag hebben gelegen. Zo hebben [persoon A] en [persoon B] in weerwil van de opdracht de rolsteiger gebruikt op onstabiele grond in plaats van het perron: namelijk de tramrails. Dit terwijl [persoon A] zich op de rolsteiger bevond tijdens het verplaatsen daarvan. [appellante] heeft bovendien gedaan wat redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden om het arbeidsongeval te voorkomen. Daarbij is het van belang dat werknemers met behulp van de checklist Projectinventarisatie Gevelonderhoud (hierna: checklist) en de instructies voor de opbouw van de rolsteiger, zoals aangegeven in pictogrammen op de rolsteiger zelf, goed geïnformeerd worden over het voorgeschreven gebruik daarvan.

De verklaring van [persoon A] dat hij de pictogrammen niet kende en dat door [appellante] en de [leidinggevende] werd toegestaan om een rolsteiger te verplaatsen terwijl iemand zich daarop bevond, is volgens [appellante] ongeloofwaardig. Dit blijkt uit het feit dat [persoon A] vaker met de rolsteiger heeft gewerkt na daarvoor instructies te hebben gehad en de verklaring van [leidinggevende] van 16 maart 2017. Gelet hierop en het feit dat [leidinggevende] tussentijds nog ter plaatse is geweest en dat niet verwacht mag worden dat tijdens werkzaamheden voortdurend een toezichthouder aanwezig is, heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [appellante] onvoldoende feitelijk toezicht heeft gehouden.

Ten slotte betoogt [appellante] onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2418, dat de rechtbank gezien de ernst van het letsel en de duur van de ziekenhuisopname van [persoon A] ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de boete te matigen.

Beoordeling

4.    Ter zitting heeft [appellante] de grond over het causaal verband tussen de inrichting van de rolsteiger en het omvallen daarvan laten vallen. Dit punt behoeft daarom geen bespreking.

5.    De Afdeling ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of artikel 7:4, derde lid, van het Arbobesluit is overtreden. Vervolgens is het de vraag of, wanneer dit het geval is, deze overtreding aan [appellante] kan worden verweten. Ten slotte is in geschil of de boete mocht worden vastgesteld op € 21.600,00.

Is sprake van een overtreding?

6.    Het gaat bij artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit om de vraag of een arbeidsmiddel zodanig is geplaatst, bevestigd of ingericht en zodanig wordt gebruikt dat het gevaar dat zich een ongewilde gebeurtenis voordoet, zoals het omvallen van het arbeidsmiddel,  zoveel mogelijk is voorkomen.

Het artikel maakt daarbij geen onderscheid tussen rechtmatige en onrechtmatige gedragingen van de werknemer. Een bestuursorgaan mag, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het proces-verbaal weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd (zie de uitspraak van de Afdeling van 21 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2801).

6.1.    Uit het boeterapport van de arbeidsinspecteur volgt hoe de rolsteiger ten tijde van de inspectie was ingericht. Op de foto’s, die gezien de tijdsaanduiding ongeveer een uur nadat het ongeval heeft plaatsgevonden zijn gemaakt, is te zien dat de wielen aan de voorkant en de achterkant van de rolsteiger op een andere hoogte waren uitgedraaid en de stabilisatoren ontbraken. Dit wordt door [persoon B] bevestigd in zijn verklaring. De Afdeling is met de rechtbank en de staatssecretaris van oordeel dat uit het feit dat de rolsteiger door [persoon B] werd verplaatst tijdens de werkzaamheden blijkt dat de wielen niet geremd waren. Gelet op het bovenstaande was de rolsteiger, ook voor werkzaamheden te verrichten op het perron, ten tijde van het arbeidsongeval niet juist ingericht. Daarnaast blijkt uit het boeterapport en is niet in geschil dat de rolsteiger werd verreden terwijl [persoon A] zich daar nog op bevond. In wat [appellante] heeft gesteld, is geen grond gelegen voor het oordeel dat de staatssecretaris niet mocht uitgaan van de juistheid van het boeterapport. [appellante] wordt niet gevolgd in het standpunt dat de foto’s de situatie niet duidelijk weergeven en mogelijk gemaakt zijn nadat iets aan de inrichting van de rolsteiger was veranderd. Specifiek wordt daarbij gewezen op het feit dat het boeterapport bevindingen betreft van de arbeidsinspecteur tijdens de inspectie op 31 juli 2015 omstreeks 4:45 uur, ongeveer een uur nadat het ongeval heeft plaatsgevonden. Toen heeft hij ook de wielen afgemeten en de foto’s van de rolsteiger gemaakt. Niet is gebleken dat het boeterapport de staat van de rolsteiger ten tijde van het ongeval niet goed weergeeft.

6.2.    Gelet op wat is overwogen onder 6 en 6.1 heeft een overtreding van artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit plaatsgevonden. De betogen falen.

Verwijtbaarheid

7.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3266), bevat artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit, geen opzet of schuld als bestanddeel. De overtreding staat derhalve vast, indien aan de materiële voorwaarden van het artikel is voldaan. In beginsel mag in een dergelijk geval van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. Weerlegging van de verwijtbaarheid is in een dergelijk geval aan de overtreder. Verder volgt uit artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

7.1.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de overtreding van artikel 7:4, derde lid, van het Arbobesluit [appellante] kan worden verweten, omdat zij niet heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar kan worden verwacht om het omvallen van de rolsteiger te voorkomen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

De checklist en de pictogrammen waarborgen tot op zekere hoogte dat de rolsteiger op een juiste en veilige manier ingericht en gebruikt wordt. [persoon A] heeft echter verklaard de pictogrammen niet gezien te hebben. Uit de pictogrammen blijkt hoe de rolsteiger dient te worden opgebouwd en uit de checklist blijkt dat moet worden nagegaan of de ondergrond vlak is en anders maatregelen getroffen dienen te worden. Echter, niet staat aangegeven welke maatregelen dan dienen te worden getroffen. Verder staat aangegeven dat de rolsteiger alleen zonder personeel erop verreden mag worden, maar uit de verklaring van [persoon A] blijkt dat rolsteigers tijdens werkzaamheden voor [appellante] vaker met personeel erop werden verreden. Ook heeft hij verklaard dat hij [leidinggevende] op die manier heeft zien werken. Dat terwijl, zoals blijkt uit de verklaringen van [directeur B] van [appellante], en [leidinggevende], de leidinggevende, zelf, blijkt, dat [leidinggevende] als functie heeft om de taken te verdelen en duidelijk aan te geven welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd en hoe deze moeten worden uitgevoerd.

7.2.    De Afdeling volgt [appellante] in zoverre zij stelt dat van een werkgever in beginsel niet kan worden gevergd dat hij voortdurend een toezichthouder naast een - ervaren - werknemer plaatst. Zoals overwogen in de uitspraak van 21 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:957, is de enkele omstandigheid dat er geen toezichthouder aanwezig is op het moment van een ongeval, op zichzelf niet voldoende om te komen tot het oordeel dat de werkgever niet voldoende feitelijk toezicht op de werkzaamheden heeft gehouden. Wel dient het feitelijke toezicht van dusdanige aard te zijn dat de werknemers hierdoor worden gestimuleerd om zich aan de veiligheidseisen te houden. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit in voldoende mate is gebeurd. Gelet op de functie van [leidinggevende], had hij bij uitstek het personeel voldoende moeten instrueren en inlichten over de te duchten gevaren. Zelf heeft hij verklaard die dag de schoonmaakwerkzaamheden geïnstrueerd te hebben, maar daarbij aangegeven zich niet exact te herinneren welke instructies hij [persoon A] en [persoon B] had gegeven. Hoewel [appellante] ter zitting bij de Afdeling te kennen heeft gegeven dat [leidinggevende] deze verklaring heeft afgelegd omdat hij erg aangedaan was door het arbeidsongeval, heeft de rechtbank aan de latere andersluidende [appellante] ontlastende verklaring van [leidinggevende] van 16 maart 2017 terecht geen doorslaggevende waarde gehecht, omdat deze bijna twee jaar na het arbeidsongeval en na de oplegging van de boete is afgelegd. Zoals de rechtbank heeft overwogen blijkt verder niets van een instructie dat niet op de railzijde van het perron gewerkt mocht worden of dat de rolsteiger niet verreden mocht worden met personeel erop. Zoals overwogen onder 7.1, volgt uit de verklaring van [persoon A] zelfs dat vaker, ook door [leidinggevende], op die manier gewerkt werd.

Alleen de tussentijdse controle door [leidinggevende] is onvoldoende om van voldoende toezicht te kunnen spreken.

7.3.    Gelet op het bovenstaande is [appellante] niet geslaagd in haar weerlegging van het vermoeden van verwijtbaarheid van de overtreding.

Matiging

8.    Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen dient, aangezien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, de hoogte van de boete te worden getoetst aan artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Hierin is bepaald dat het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 5 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1820, kunnen een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, die aanleiding geven om een boete te matigen. Voor zover de overtreder stelt dat een of meer van deze omstandigheden in dit geval aan de orde zijn, moet hij dat aannemelijk maken.

8.1.    Gelet op wat is overwogen onder 7.1 en 7.2 heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat haar geen of een verminderd verwijt kan worden gemaakt van de overtreding.

Artikel 1, tiende lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: beleidsregel) bepaalt dat bij een arbeidsongeval dat leidt tot blijvend letsel of een ziekenhuisopname boetenormbedragen van de daaraan ten grondslag liggende overtredingen worden vermenigvuldigd met vier. In de door [appellante] genoemde uitspraak van 18 juli 2018 is geoordeeld dat concrete toepassing van deze bepaling, waarin nog geen onderscheid werd gemaakt tussen licht, matig en ernstig blijvend letsel, in dat geval niet evenredig was, omdat het slachtoffer slechts licht blijvend letsel had opgelopen en niet in het ziekenhuis was opgenomen. Niet is geoordeeld dat de bepaling van de beleidsregel in het algemeen tot onevenredige toepassingen leidt. Nu na contact tussen de staatssecretaris en [persoon A], waarvan op ambtsbelofte een aanvullend boeterapport is opgemaakt, is gebleken dat [persoon A] aan het arbeidsongeval ernstig en meervoudig blijvend letsel heeft overgehouden in de vorm van gedeeltelijke verlamming van de linker gezichtshelft en concentratie- en vermoeidheidsproblemen en bovendien twintig dagen in het ziekenhuis was opgenomen, leidt toepassing van deze bepaling uit de beleidsregel niet tot een onevenredig hoge boete. In de enkele niet onderbouwde betwisting door [appellante] van de juistheid van het aanvullende boeterapport is geen grond gelegen voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet aan de vaststelling van het letsel ten grondslag kunnen worden gelegd. Gelet hierop is de rechtbank terecht niet om die reden tot matiging van de boete overgegaan.

Conclusie

9.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. A. Kuijer en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier.

w.g. Van Altena    w.g. Neuwahl
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 11 december 2019

280-898.

BIJLAGE

Arbeidsomstandighedenwet

Artikel 16

[…]

10 De werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers zijn verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voorzover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.

[…]

Artikel 33

[…]

2 Als overtreding wordt tevens aangemerkt het niet naleven van de artikelen 6, eerste lid, tweede volzin, en 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in die artikelleden bedoelde voorschriften en verboden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als overtreding.

[…]

Arbeidsomstandighedenbesluit

Artikel 7.4. Deugdelijkheid arbeidsmiddelen en ongewilde gebeurtenissen

1 Een arbeidsmiddel bestaat uit deugdelijk materiaal.

2 Een arbeidsmiddel is van een deugdelijke constructie.

3 Een arbeidsmiddel is zodanig geplaatst, bevestigd of ingericht en wordt zodanig gebruikt dat het gevaar dat zich een ongewilde gebeurtenis voordoet zoals verschuiven, omvallen, kantelen, getroffen worden door het arbeidsmiddel of onderdelen daarvan, oververhitting, brand, ontploffen, blikseminslag en directe of indirecte aanraking met elektriciteit zoveel mogelijk is voorkomen.

[…]

Artikel 9.1. Verplichtingen van de werkgever

De werkgever is verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden welke bij of krachtens dit besluit zijn vastgesteld, met uitzondering van de artikelen 1.25, 2.26 tot en met 2.29, 2.32 tot en met 2.34 en 7.21.

Artikel 9.9b

1 Als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, wordt aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in de volgende artikelen:

[…]

g. van hoofdstuk 7: de artikelen 7.2, eerste lid, 7.3 tot en met 7.4a, eerste tot en met zesde lid, 7.5 tot en met 7.11a, 7.13, 7.14, eerste lid, 7.15 tot en met 7.17a, eerste, tweede en vierde tot en met zevende lid, 7.17b, tweede tot en met zesde lid, 7.17c tot en met 7.18a, tweede tot en met dertiende lid, 7.18b, 7.20, 7.21, 7.23 tot en met 7.23d, 7.24 tot en met 7.29, tweede tot en met achtste lid, en tiende lid, 7.30, eerste lid, 7.32, eerste en tweede lid, 7.34, 7.35, 7.36b en 7.39;

[…]

Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving

Artikel 1 Boeteoplegging

[…]

10 Bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete kunnen één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn en leiden tot verhoging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag:

[…]

b. bij een arbeidsongeval dat leidt tot een blijvend letsel of een ziekenhuisopname als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet worden de boetenormbedragen van de daaraan ten grondslag liggende overtredingen vermenigvuldigd met vier;

[…]

11 Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel:

a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet;

b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;

c. als er adequate instructies zijn gegeven;

d. als er adequaat toezicht is gehouden.