Uitspraak 201806253/1/A3

201806253/1/A3.
Datum uitspraak: 28 augustus 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

appellante,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) van 13 juli 2018 in zaak nrs. 18/3347 en 18/3345 in het geding tussen:

[appellante]

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (voorheen: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Procesverloop

Bij besluit van 16 augustus 2016 heeft de minister aan [appellante] een boete opgelegd ten bedrage van € 5.400,00 en besloten tot openbaarmaking van een aantal inspectiegegevens.

Bij besluit van 7 mei 2018 heeft de staatssecretaris het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 juli 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 mei 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. S. van Gent, advocaat te Zwolle, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A.V. Roepnarain en mr. M. Schwank, zijn verschenen.

Overwegingen

Regelgeving

1.    De relevante bepalingen uit de Grondwet, de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit) en de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de Beleidsregel) zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.    Op 3 december 2015 hebben twee inspecteurs van de Inspectie SZW een controle uitgevoerd op het adres [locatie] te [plaats]. Werknemers van [appellante] waren daar bezig met het verwijderen van asbest. De inspecteurs constateerden onder meer dat het zogenoemde containment beschadigd was door uitstekend glas, dat er geen onderdruk was, dat een tweetraps in plaats van een drietraps decontaminatieunit werd gebruikt en dat overal puin en glas lag.

3.    Aan [appellante] is een boete opgelegd voor het uitvoeren van asbestverwijderingswerkzaamheden in strijd met het daarvoor opgestelde werkplan. Dit is een overtreding van artikel 4.50, vijfde lid, van het Arbobesluit.

Besluit van de staatssecretaris

4.    De staatssecretaris heeft in het besluit van 7 mei 2018 de opgelegde boete gehandhaafd. In het besluit van 16 augustus 2016 was het boetebedrag met toepassing van artikel 1, elfde lid, aanhef en onder a en b, van de Beleidsregel al met 50% gematigd omdat [appellante] de risico's van de concrete werkzaamheden voldoende heeft geïnventariseerd, een veilige werkwijze heeft ontwikkeld en de noodzakelijke randvoorwaarden heeft gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze. De staatssecretaris heet zich op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan de in artikel 1, elfde lid, aanhef en onder c en d, neergelegde matigingsgronden over het geven van adequate instructies en het houden van adequaat toezicht. De staatssecretaris heeft geen aanleiding gezien om af te zien van openbaarmaking van inspectiegegevens.

Aangevallen uitspraak

5.    De rechtbank is [appellante] niet gevolgd in het betoog dat de inspecteurs op 3 december 2015 ten onrechte hebben nagelaten aan [toezichthouder], die als deskundig toezichthouder asbestverwijdering (hierna: DTA) aanwezig was bij de werkzaamheden, de cautie te geven en dat om die reden de door [toezichthouder] afgelegde verklaring niet aan de oplegging van de boete ten grondslag mocht worden gelegd. Dat [toezichthouder] als DTA een bijzondere verantwoordelijkheid had, betekent niet dat hij met zijn werkgever moet worden vereenzelvigd. [toezichthouder] heeft de door de inspecteurs gestelde vragen niet als wettelijk vertegenwoordiger van [appellante], maar als werknemer beantwoord. Hij is om die reden als getuige gehoord. [appellante] is op 3 december 2015 dus niet verhoord met het oog op het aan haar opleggen van een bestuurlijke boete. Dit is op 15 december 2015 gebeurd, toen [directeur] is verhoord. [directeur] heeft toen de cautie gekregen.

Verder heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] niet heeft bestreden dat uit het boeterapport met bijlagen blijkt dat zij artikel 4.50, vijfde lid, van de Arbobesluit heeft overtreden. De staatssecretaris was daarom bevoegd om handhavend op te treden.

De rechtbank is [appellante] niet gevolgd in het betoog dat de staatssecretaris de boete tot nihil had moeten matigen. [appellante] is er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat er duidelijke instructies zijn gegeven zodat de werkzaamheden in overeenstemming met het werkplan zouden worden verricht. [toezichthouder] heeft verklaard dat hij op de dag van de inspectie 's morgens telefonisch aan zijn leidinggevende heeft meegedeeld dat het "een zooitje" was, waarna de leidinggevende heeft gezegd dat [toezichthouder] het in orde moest maken. Uit de verklaring blijkt niet dat [toezichthouder] van zijn leidinggevende specifieke instructies heeft gekregen. Ook is het project niet stilgelegd. Daartoe was wel alle aanleiding, gelet op de in het boeterapport beschreven bevindingen, de daarin opgenomen foto's en de kwalificatie van de situatie ter plaatse door [toezichthouder] als "een zooitje". Verder was geen sprake van adequaat toezicht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval. Ook nadat de leidinggevende op de hoogte was geraakt van de situatie, is er niet voor gezorgd dat in overeenstemming met het werkplan werd gewerkt. [appellante] heeft de situatie geaccepteerd en de werknemers door laten werken.

Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat de staatssecretaris niet behoefde af te zien van openbaarmaking van een aantal inspectiegegevens.

Beoordeling van het hoger beroep

Goede procesorde

6.    De staatssecretaris betoogt dat de hogerberoepsgronden die [appellante] eerst ter zitting bij de Afdeling naar voren heeft gebracht, wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing moeten worden gelaten.

6.1.    Hoewel niet is gebleken dat [appellante] een goede reden had om in een zo laat stadium van de procedure nog nieuwe gronden naar voren te brengen, volgt de Afdeling het betoog van de staatssecretaris niet. De redenen daarvan zijn dat deze zaak gaat over een besluit met een punitief karakter en dat de nieuwe gronden gaan over de vraag of in dit geval de bevoegdheid bestond om een boete op te leggen (vergelijk de uitspraak van 1 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3563).

Onbevoegd genomen besluit?

7.    [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris niet bevoegd was om het besluit van 7 mei 2018 te nemen. Zij voert aan dat een besluit op bezwaar ingevolge artikel 7:11 van de Awb, gelezen in verbinding met artikel 6:4, eerste lid, van die wet, had moeten worden genomen door het bestuursorgaan dat het besluit van 16 augustus 2016 heeft genomen, te weten de minister.

7.1.    Een besluit op bezwaar moet worden genomen door het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen waartegen het bezwaar zich richt. In deze zaak richtte het bezwaar zich tegen een besluit van de minister. Ingevolge artikel 46, tweede lid, van de Grondwet treedt een staatssecretaris, in de gevallen waarin de minister het nodig acht en met inachtneming van diens aanwijzingen, in zijn plaats als minister op. Omdat een staatssecretaris als minister optreedt, was de staatssecretaris bevoegd om het besluit op bezwaar van 7 mei 2018 te nemen. Overigens heeft de minister in het Besluit vaststelling taakomschrijving Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Stcrt. 2017, 73300) bepaald dat de staatssecretaris in het bijzonder is belast met aangelegenheden betreffende arbeidsomstandigheden.

Het betoog faalt.

Ondertekening boeterapport

8.    [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het boeterapport niet aan de besluiten ten grondslag had mogen worden gelegd, omdat het niet rechtsgeldig is ondertekend. In het boeterapport staat dat de controle is uitgevoerd door arbeidsinspecteurs J.C. Talen en M. Schwank. In het boeterapport is vermeld dat Schwank het boeterapport elektronisch heeft geaccordeerd, maar hiervan is geen bewijs opgenomen. De in het boeterapport opgenomen handtekening van Talen is niet rechtsgeldig, omdat het een ingescande handtekening betreft. Eenieder kan zo'n handtekening in een document plaatsen, aldus [appellante].

8.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1818), mag met het oog op de identificatie van de opsteller van het boeterapport in de regel worden verlangd dat het rapport door hem wordt ondertekend. Het ontbreken van een handtekening behoeft echter geen bewijsrechtelijke consequenties te hebben als de identiteit van de opsteller van het rapport op andere wijze onomstotelijk kan worden vastgesteld.

8.2.    Het boeterapport is opgemaakt door Talen. Op de laatste pagina van het boeterapport staat dat Schwank het door Talen opgestelde boeterapport akkoord heeft bevonden en elektronisch heeft geaccordeerd in het informatiesysteem van de Inspectie SZW. De Afdeling ziet geen aanknopingspunt om te betwijfelen dat Schwank dit daadwerkelijk heeft gedaan. Zoals de staatssecretaris ter zitting heeft toegelicht, is de ingescande handtekening van Talen in het boeterapport geplaatst toen hij het rapport in het elektronische systeem heeft gesloten en daarbij heeft bevestigd dat hij het wilde ondertekenen. Verder is toegelicht dat in het gebruikte elektronische systeem alleen Talen zelf die handtekening in het document heeft kunnen plaatsen. Mede gelet op deze toelichting, ziet de Afdeling geen aanleiding om eraan te twijfelen dat het boeterapport door Talen is ondertekend.

Het betoog faalt.

Cautie

9.    Verder betoogt [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat aan [toezichthouder] de cautie had moeten worden gegeven. Allereerst was [toezichthouder] als feitelijk leidinggevende ter plaatse aanwezig en was hij in die hoedanigheid vertegenwoordiger van [appellante]. In de tweede plaats is ingevolge artikel 9.3 van het Arbobesluit ook de werknemer verplicht tot naleving van artikel 4:48a, eerste lid, zodat ook aan [toezichthouder] een boete kon worden opgelegd. Bovendien had [toezichthouder] als DTA een bijzondere verantwoordelijkheid. Omdat aan [toezichthouder] geen cautie is gegeven, mocht de door hem afgelegde verklaring niet aan de oplegging van de boete ten grondslag worden gelegd. Hetzelfde geldt voor het asbestinventarisatierapport en het werkplan, omdat wegens het ontbreken van de cautie niet van [toezichthouder] mocht worden verlangd dat hij op het project betrekking hebbende gegevens ter beschikking stelde.

9.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115), volgt uit artikel 5:10a van de Awb dat de cautieplicht bestaat wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Blijft in een zodanig geval de cautie ten onrechte achterwege, dan kan de verklaring van de betrokkene in de regel niet worden gebruikt als bewijs voor de feiten die aan de sanctie ten grondslag zijn gelegd. Verder komt bij boeteoplegging aan een rechtspersoon het zwijgrecht, waarop door een cautie moet worden gewezen, slechts toe aan de bestuurders (zie onder meer de uitspraak van 27 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL0746).

9.2.    [toezichthouder] is geen bestuurder van [appellante]. Dat [toezichthouder] als DTA een bijzondere verantwoordelijkheid had en dat hij feitelijk leidinggaf aan de uitvoering van de werkzaamheden, laat onverlet dat hij op de locatie aanwezig was als werknemer van [appellante]. Toen de arbeidsinspecteurs op 3 december 2015 [toezichthouder] om een verklaring hebben gevraagd, deed zich niet de situatie voor dat [appellante] werd verhoord met het oog op het aan haar opleggen van een boete. Dat is gebeurd op 15 december 2015, toen middellijk bestuurder [directeur] om een verklaring is gevraagd. Dat de regelgeving de ruimte bood voor het opleggen van een boete aan [toezichthouder] als werknemer, is niet relevant omdat aan hem geen boete is opgelegd.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat er alleen hierom al geen grond is om wegens het ontbreken van de cautie de door [toezichthouder] afgelegde verklaring alsmede de volgens [appellante] door tussenkomst van [toezichthouder] ter beschikking gestelde documenten uit te sluiten van het bewijs in deze zaak.

Het betoog faalt.

Overtreding

10.    Verder betoogt [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat onvoldoende is komen vast te staan dat zij een overtreding heeft begaan.

10.1.    Aan [appellante] is een boete opgelegd wegens het uitvoeren van asbestverwijderingswerkzaamheden in strijd met het daarvoor opgestelde werkplan. In bezwaar en beroep heeft [appellante] niet betwist dat bij de werkzaamheden op 3 december 2015 in strijd met het werkplan is gehandeld. Eerst ter zitting van de Afdeling heeft zij dit wel betwist. In het midden kan blijven of alle in het boeterapport vermelde waarnemingen van de arbeidsinspecteurs afwijkingen van het werkplan betreffen. Voldoende is dat uit het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport duidelijk blijkt dat op verschillende punten niet in overeenstemming met het werkplan is gehandeld. Ter zitting heeft de staatssecretaris ter illustratie vier punten genoemd:

a. Er was een tweetrapsdecontaminatie-unit opgebouwd in plaats van de in het werkplan vermelde drietrapsdecontaminatie-unit;

b. DTA [toezichthouder] droeg niet de volgens het werkplan verplichte handschoenen;

c. Op de arbeidsplaats was tijdens de asbestverwijderingswerkzaamheden op diverse plaatsen zwerfvuil aanwezig, terwijl volgens het werkplan voorafgaand aan de asbestverwijderingswerkzaamheden het zwerfvuil moest worden opgeruimd en afgevoerd en de arbeidsplaats bezemschoon moest worden gemaakt;

d. Een werknemer droeg niet het volgens het werkplan verplichte volgelaatsmasker.

Alleen al gelet op deze vier punten heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] een overtreding heeft begaan.

Het betoog faalt.

Normadressaat

11.    [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat, voor zover al in strijd met het werkplan is gehandeld, hiervoor alleen aan de DTA een boete had mogen worden opgelegd. Zij voert aan dat het gaat om de naleving van verplichtingen die binnen de invloedssfeer van de DTA liggen. Dat de DTA steken heeft laten vallen, kan haar niet worden verweten, aldus [appellante].

11.1.    Ingevolge artikel 9.1 van het Arbeidsomstandighedenbesluit is het uitgangspunt dat de werkgever verplicht is tot naleving van de voorschriften en verboden uit het Arbeidsomstandighedenbesluit. Ingevolge artikel 9.3, tweede lid, is ook de werknemer verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden uit de specifiek vermelde artikelen, waaronder artikel 4.50, vijfde lid. Dat aan DTA [toezichthouder], die werknemer is van [appellante], mogelijk een boete had kunnen worden opgelegd voor overtreding van artikel 4.50, vijfde lid, betekent niet dat voor die overtreding niet langer aan [appellante] als werkgever een boete kon worden opgelegd. Daarnaast was [toezichthouder] als DTA zowel toezichthouder als leidinggevende en in zoverre vertegenwoordigde hij de werkgever ten opzichte van de werknemers. Zijn handelingen moeten worden toegerekend aan [appellante] als werkgever (vergelijk de uitspraak van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2899). De Afdeling volgt [appellante] daarom niet in het betoog dat de overtreding haar niet kan worden verweten.

Het betoog faalt.

Matiging

12.    [appellante] betoogt verder dat de boete tot nihil had moeten worden gematigd en dat de inspectiegegevens niet openbaar mogen worden gemaakt. Hetgeen zij daarover aanvoert, is een letterlijke herhaling van hetgeen zij in beroep bij de rechtbank heeft aangevoerd. De rechtbank heeft deze beroepsgronden gemotiveerd verworpen. [appellante] heeft niet uiteengezet dat en waarom het oordeel van de rechtbank onjuist is. Daarom kan het aangevoerde niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

Slotoverwegingen

13.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

14.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Herweijer, griffier.

w.g. Borman    w.g. Herweijer
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 28 augustus 2019

640.

BIJLAGE

Grondwet

Artikel 46

[…]

2 Een staatssecretaris treedt in de gevallen waarin de minister het nodig acht en met inachtneming van diens aanwijzingen, in zijn plaats als minister op. De staatssecretaris is uit dien hoofde verantwoordelijk, onverminderd de verantwoordelijkheid van de minister.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:10a

1 Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

2 Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Artikel 6:4

Het maken van bezwaar geschiedt door het indienen van een bezwaarschrift bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen.

[…]

Artikel 7:11

1 Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.

2 Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit.

Arbeidsomstandighedenbesluit

Artikel 4.50

[…]

5 De werkzaamheden worden overeenkomstig het opgestelde werkplan uitgevoerd.

[…]

Artikel 9.1

De werkgever is verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden welke bij of krachtens dit besluit zijn vastgesteld, met uitzondering van de artikelen 1.25, 2.26 tot en met 2.29, 2.32 tot en met 2.34 en 7.21.

Artikel 9.3

[…]

2 Voorts is de werknemer verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden welke zijn opgenomen in de volgende artikelen:

[…]

d. [artikel] 4.48a, eerste en vierde lid, [artikel] 4.50, vijfde en zesde lid, […]

Artikel 9.9b

1 Als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, wordt aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in de volgende artikelen:

[…]

d. [artikel] 4.50 […].

Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving

Artikel 1

[…]

11 Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel:

a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet;

b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;

c. als er adequate instructies zijn gegeven;

d. als er adequaat toezicht is gehouden.

[…]