Uitspraak 201507724/1/A3

201507724/1/A3.
Datum uitspraak: 2 november 2016

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 1 september 2015 in zaak nr. 15/1600 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 22 september 2014 heeft de minister [appellante] drie boetes opgelegd van in totaal € 12.600,00.

Bij besluit van 12 februari 2015 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 1 september 2015 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 3 augustus 2016 heeft de minister, onder intrekking van het besluit van 12 februari 2015, het door [appellante] tegen het besluit van
22 september 2014 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, de boete gewijzigd vastgesteld op in totaal € 6.750,00, en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.

[appellante] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 augustus 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door drs. A.D. Hol, en de minister, vertegenwoordigd door mr. F.D.R. van Motman, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Tijdens een inspectie op een arbeidsplaats aan de [locatie] te [plaats] op 12 februari 2014 waren werknemers van [appellante] bezig met het verwijderen van asbesthoudende materialen van en uit een varkensstal. Een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW constateerde drie overtredingen van de Arbeidsomstandighedenwetgeving.

De eerste overtreding betreft het verwijderen van asbesthoudende materialen van en uit een gebouw zonder adembeschermingsmiddelen.

De tweede overtreding betreft het in strijd met het werkplan uitvoeren van werkzaamheden in de stal, terwijl volgens het werkplan eerst na oplevering van het buitenwerk met het binnenwerk kon worden gestart.

De derde overtreding betreft het al een aanvang maken met andere werkzaamheden zonder dat een visuele inspectie - een eindbeoordeling - was uitgevoerd waarbij was vastgesteld dat de aanwezigheid van asbest niet meer visueel waarneembaar was.

Niet in geding is dat [appellante] deze overtredingen heeft begaan en aldus artikel 4.48a, eerste lid, artikel 4.50, vijfde lid, en artikel 4.51, derde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit) heeft overtreden en dat die overtredingen leiden tot een boete van in totaal

€ 12.600,00 (Eerste overtreding € 5.400,00, tweede overtreding
€ 5.400,00, derde overtreding € 1.800,00).

2. De minister heeft vanwege deze drie overtredingen aan [appellante] een boete opgelegd bij besluit van 22 september 2014. De destijds geldende beleidsregels in aanmerking genomen, heeft hij in dit besluit de hoogte van de boete vastgesteld op in totaal € 12.600,00. Bij besluit op bezwaar van 12 februari 2015 heeft de minister deze boete gehandhaafd. Naar aanleiding van de inwerkingtreding van de Beleidsregel van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 december 2015 (hierna: Beleidsregel), op 18 december 2015, heeft de minister op 3 augustus 2016 het nieuwe besluit op bezwaar genomen en daarbij de boete gewijzigd vastgesteld op in totaal € 6.750,00.

3. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 1 september 2015 geoordeeld over het besluit van 12 februari 2015. Nu de minister dit besluit op 3 augustus 2016 heeft ingetrokken, heeft [appellante] geen belang meer bij de beoordeling van haar hoger beroep tegen die uitspraak. Het hoger beroep dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.

4. Het besluit van 3 augustus 2016 is een besluit in de zin van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De Afdeling zal dit besluit op de voet van die bepaling, gelezen in verbinding met artikel 6:24 van de Awb, bij haar beoordeling betrekken.

4.1. Volgens artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel kan, indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel:

a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet;

b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;

c. als er adequate instructies zijn gegeven;

d. als er adequaat toezicht is gehouden.

4.2. In het besluit van 3 augustus 2016 heeft de minister de boete getoetst aan de Beleidsregel.

4.2.1. De boetes als gevolg van de eerste en tweede overtreding heeft de minister met 50% gematigd op grond van artikel 1, elfde lid, onder a en b, van de Beleidsregel. Daarbij heeft de minister van belang geacht dat uit het werkplan, dat voorafgaand aan de werkzaamheden was opgesteld, blijkt dat de risico’s voldoende waren geïnventariseerd en een veilige werkwijze was ontwikkeld. In het werkplan staat dat zodra de laborant het werkgebied vrijgeeft het buitenwerk kan worden opgeleverd en kan worden gestart met het binnenwerk. Tevens blijkt uit het werkplan welke persoonlijke beschermingsmiddelen moeten worden gebruikt tijdens de werkzaamheden.

Het is verder aannemelijk dat de persoonlijke beschermingsmiddelen die benodigd waren om te voldoen aan een veilige werkwijze aanwezig waren. Daarmee zijn de noodzakelijke randvoorwaarden gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze, aldus de minister.

4.2.2. De boete als gevolg van de derde overtreding heeft de minister met 25% gematigd op grond van artikel 1, elfde lid, onder a, van de Beleidsregel.

Ook daarbij heeft de minister van belang geacht dat uit het werkplan, dat voorafgaand aan de werkzaamheden was opgesteld, blijkt dat de risico’s voldoende waren geïnventariseerd en een veilige werkwijze was ontwikkeld.

Verder is gesteld noch aannemelijk geworden dat de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze, aldus de minister.

4.2.3. Voor een verdere matiging van de boetes op grond van artikel 1, elfde lid, onder c en d, van de Beleidsregel bestaat volgens de minister geen aanleiding, omdat geen adequate instructies zijn gegeven en evenmin adequaat toezicht is gehouden.

5. [appellante] betoogt dat de minister ten onrechte geen aanleiding heeft gezien het boetebedrag verder te matigen op grond van artikel 1, elfde lid, onder c en d, van de Beleidsregel. Zij voert daartoe aan dat de overtredingen haar niet zijn te verwijten nu zij, overeenkomstig de regelgeving, een Deskundig Toezichthouder Asbestsloop (hierna: DTA) in dienst heeft. Deze was ter plaatse aanwezig en hield toezicht. Als de DTA niet in overeenstemming met de regels handelt, terwijl hij juist is aangesteld om op naleving van die regels toe te zien, kan haar dat niet worden verweten, aldus [appellante].

Ook voert zij aan dat de boete als gevolg van de derde overtreding ten onrechte niet is gematigd op grond van artikel 1, elfde lid, onder b, van de Beleidsregel.

5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van voormelde bepalingen van de Arbowet en het Arbobesluit om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De bestuursrechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2. Niet in geding is dat de werkzaamheden vallen in risicoklasse 2 als bedoeld in artikel 4:54d van het Arbobesluit. Ingevolge artikel 4:54d, vijfde lid, van het Arbobesluit worden werkzaamheden, indien de concentratie van asbeststof is ingedeeld in risicoklasse 2, verricht door of onder voortdurend toezicht van een persoon die in het bezit is van een certificaat van vakbekwaamheid voor het toezicht houden op het werken met asbest. Deze persoon is een DTA.

De DTA [persoon] was namens [appellante] op 12 februari 2014 op de werklocatie aanwezig en hield namens [appellante] toezicht.

5.3. De DTA is zowel toezichthouder als leidinggevende en als zodanig vertegenwoordigt hij de werkgever ten opzichte van de werknemers. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat, indien een toezichthouder in een concreet geval opdracht of toestemming geeft om een onveilige werkwijze toe te passen, of een onveilige werkwijze accepteert, dit handelingen zijn die moeten worden toegerekend aan de werkgever. De DTA heeft na sanering van het dak het werkgebied vrijgegeven, terwijl na visuele inspectie het werkgebied was afgekeurd en niet mocht worden betreden zonder persoonlijke beschermingsmiddelen. De DTA heeft de werknemers vervolgens laten werken in het werkgebied zonder hun de instructie te geven persoonlijke beschermingsmiddelen te gebruiken. Het had op de weg van de DTA gelegen het afkeuringsrapport zorgvuldig te lezen, overeenkomstig het werkplan te werken, de werknemers met voldoende beschermingsmiddelen te laten werken en het werk stil te leggen omdat het werkgebied niet was vrijgegeven. Omdat hij dit heeft nagelaten, heeft hij geen adequate instructies gegeven en evenmin adequaat toezicht gehouden. Dit kan [appellante] worden toegerekend, nu de DTA ter plaatse [appellante] als werkgever vertegenwoordigt. Daarom heeft de minister terecht geen aanleiding gezien de boetes op grond van artikel 1, elfde lid, onder c en d, van de Beleidsregel verder te matigen.

Het betoog faalt.

5.4. Wat betreft de vraag of met betrekking tot de boete als gevolg van de derde overtreding de noodzakelijke randvoorwaarden waren gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze, overweegt de Afdeling als volgt. Uit bijlage 6 bij het boeterapport blijkt dat een vrijgavebureau was ingeschakeld. Een medewerker van dat bureau heeft een rapport opgesteld, dat als bijlage 6 bij het boeterapport is gevoegd. Er is daadwerkelijk een eindbeoordeling uitgevoerd. Naar het oordeel van de Afdeling zijn door het inschakelen van het vrijgavebureau en het laten opmaken van een rapport door een medewerker van dat bureau de noodzakelijke randvoorwaarden gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze. Daarom heeft de minister zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 1, elfde lid, onder b, geen aanleiding bestond de boete als gevolg van de derde overtreding met 25% te matigen.

Het betoog slaagt.

5.5. Het beroep tegen het besluit van 3 augustus 2016 is gegrond. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door het besluit van 22 september 2014 te herroepen en de boete vast te stellen op in totaal € 6.300,00.

5.6. De minister zal op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk;

II. verklaart het beroep van [appellante] tegen het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 augustus 2016, kenmerk WBJA/JA-SVIA/1.2015.1513.001, gegrond;

III. vernietigt dat besluit;

IV. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22 september 2014, kenmerk 071401637/04;

V. bepaalt dat de hoogte van de bestuurlijke boete wordt vastgesteld op € 6.300,00 (zegge: zesduizend driehonderd euro);

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.976,00 (zegge: tweeduizend negenhonderdzesenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 828,00 (zegge: achthonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier.

w.g. Borman w.g. Neuwahl
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 2 november 2016

280.