Uitspraak 201809351/1/A3

201809351/1/A3.
Datum uitspraak: 21 augustus 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de burgemeester van Rijssen-Holten,

appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel (hierna: de rechtbank) van 18 oktober 2018 in zaak nrs. 18/1514 en 18/1577 in het geding tussen:

[wederpartij] wonende te [woonplaats]

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 9 januari 2018 heeft de burgemeester besloten de aanvraag voor een Drank- en Horecavergunning en een vergunning voor de exploitatie van het [restaurant] aan de [locatie 1] te weigeren op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet bibob) in samenhang met artikel 27, derde lid, van de Drank- en Horecawet (hierna: Dhw) en met artikel 2:28, derde lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Rijssen-Holten (hierna: APV).

Bij besluit van 2 augustus 2018 heeft de burgemeester het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en de weigering van de vergunningen op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bibob in stand gelaten, met een aangepaste motivering.

Bij uitspraak van 18 oktober 2018 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 2 augustus 2018 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Bij besluit van 13 december 2018 heeft de burgemeester opnieuw op het door [wederpartij] gemaakte bezwaar beslist, het bezwaar ongegrond verklaard en besloten de weigering van de vergunningen met een aangepaste motivering te handhaven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 juli 2019, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door L.J.M. Terpelle, en bijgestaan door mr. M. Ichoh, advocaat te Enschede, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. O. Smits, rechtsbijstandverlener te Naarden, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    De in deze uitspraak aangehaalde regelgeving is opgenomen in de bijlage die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.

2.    [wederpartij] huurde een pand aan de [locatie 1] voor de exploitatie van het [restaurant]. [wederpartij] heeft daarvoor een Drank- en Horecavergunning en een exploitatievergunning aangevraagd. De burgemeester heeft deze vergunningen geweigerd en de weigering in bezwaar gehandhaafd omdat ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten. Dit gevaar is afgeleid uit de betrokkenheid van [wederpartij] bij een hennepplantage in 2011. De rechtbank heeft dit besluit vernietigd. De burgemeester heeft een nieuw besluit op bezwaar genomen en in het nieuwe besluit op bezwaar de weigering van de gevraagde vergunningen in stand gelaten.

Aangevallen uitspraak - relatie tot strafbare feiten

3.    De burgemeester richt zich ten eerste tegen de volgende overweging van de rechtbank:

"De conclusie dat eiser in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in de a-grond en dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit die feiten verkregen of te verkrijgen op geld waardeerbare voordelen te benutten, kan daar waar het de periode van 12 augustus 2011 tot 22 oktober 2011 betreft niet worden getrokken op basis van het procesdossier van het Openbaar ministerie. Eiser is immers niet veroordeeld voor strafbare feiten in die periode.

Voorts oordeelt de voorzieningenrechter in navolging van de voorzieningenuitspraak van 13 april 2018 dat ook met het door verweerder naar aanleiding daarvan ingestelde onderzoek bij het LBB dergelijke onderliggende feiten waaruit die conclusie wel zou kunnen worden getrokken, niet vast zijn komen te staan. Het LBB heeft in haar laatste advies van 26 juli 2018 immers geen nadere feiten vastgesteld, maar primair vastgehouden aan haar eerder getrokken - als onvoldoende onderbouwd geoordeelde - gevaarsconclusie. Haar subsidiaire conclusie kan daartoe eveneens niet dienen, nu het LBB daarbij uitgaat van een onherroepelijke belastingaanslag, terwijl daartegen in feite nog een bezwarenprocedure aanhangig is."

Staat [wederpartij] in relatie tot strafbare feiten in de periode 12 augustus 2011 tot 22 oktober 2011?

3.1.    De burgemeester betoogt dat de rechtbank met deze overweging een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd. Op grond van artikel 3, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet bibob moet sprake zijn van feiten en omstandigheden die er op wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, van artikel 3 van de Wet bibob. Een strafrechtelijke veroordeling is daarvoor niet vereist.  Bij de toepassing van de Wet bibob is de burgemeester bevoegd om op grond van de ter beschikking staande informatie zelfstandig te beoordelen of sprake is van een ernstig gevaar in de zin van artikel 3 van de Wet bibob. Op grond van feiten en omstandigheden zal aannemelijk moeten zijn dat de strafbare feiten zijn gepleegd en voorts zal sprake moeten zijn van ten minste een objectiveerbaar vermoeden dat de betrokkene daarmee in relatie staat.

De feiten en omstandigheden die blijken uit de gegevens van de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie wijzen erop of doen redelijkerwijs vermoeden dat [wederpartij] in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in de a-grond, te weten het in strijd handelen met de Opiumwet door mee te helpen met het opzetten van een hennepkwekerij in de periode eind maart 2010 tot en met 30 mei 2010 en in de periode juli 2011 tot en met december 2011. De rechtbank heeft dat miskend, aldus de burgemeester.

De burgemeester betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte concludeert dat het Landelijk Bureau bibob (hierna: het Bureau) niet mag uitgaan van een belastingaanslag waartegen nog een bezwaarprocedure aanhangig is. De burgemeester betoogt dat uit de uitspraak van de Afdeling van 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3500, volgt dat de enkele stelling dat nog een bezwaarprocedure aanhangig is, onvoldoende is om aan de juistheid van de verklaring van de Belastingdienst en het Bureau te twijfelen. Voorts volgt volgens de burgemeester uit de uitspraak van de Afdeling van 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:818, dat een onherroepelijke bestuurlijke/fiscaalrechtelijke boete leidt tot een ernstig vermoeden dat de aan die boete ten grondslag liggende feiten door de beboete persoon zijn begaan.

De burgemeester stelt dat uit recente informatie blijkt dat [wederpartij] pas op 28 september 2017 bezwaar heeft gemaakt tegen de aanslag inkomstenbelasting 2014. Dat was na het eerste bibob-advies en de voorgenomen weigering. Dat bezwaar is niet-ontvankelijk verklaard wegens onverschoonbare termijnoverschrijding. Daarmee staat de aanslag vast. De burgemeester stelt dat ook als deze niet vast zou staan, dat niet zou af doen aan het feit dat de aan de aanslag ten grondslag liggende feiten in samenhang bezien met de andere informatie leiden tot een ernstig vermoeden dat de gedragingen van [wederpartij] bijdragen aan het feit dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Daarvoor moet aannemelijk zijn dat strafbare feiten zijn gepleegd waarmee vermogen is vergaard. Dat is hier het geval, aldus de burgemeester

3.2.    Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 27 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7505, mogen bij de beoordeling van de mate van gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob feiten en omstandigheden worden betrokken die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten. Het kan derhalve gaan om strafbare feiten waarvan niet in rechte is vastgesteld dat en door wie zij zijn gepleegd. Wel dient het aannemelijk te zijn dat de strafbare feiten zijn gepleegd.

De rechtbank heeft dit toetsingskader miskend met haar oordeel dat omdat [wederpartij] niet is veroordeeld voor strafbare feiten in de periode 12 augustus 2011 tot 22 oktober 2011, niet de conclusie kan worden getrokken dat [wederpartij] in relatie staat tot strafbare feiten in die periode.

3.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3500), mag een bestuursorgaan, gelet op de deskundigheid van het Bureau, in beginsel van diens advies uitgaan. Dit neemt niet weg dat het zich ervan moet vergewissen dat het aan het advies ten grondslag liggende onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze is verricht en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.

Van belang is in dit verband dat het bestuursorgaan in beginsel geen inzage heeft in de onderliggende broninformatie van het advies van het Bureau, zodat eigen verificatie veelal niet mogelijk is. Dit betekent dat het bestuursorgaan in de regel op de weergave van de broninformatie door het Bureau en de daaraan gegeven kwalificatie mag afgaan. Wel dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat de gestelde vragen op zodanige wijze zijn beantwoord dat op basis van het advies op zorgvuldige wijze en voldoende gefundeerd kan worden beslist.

3.4.    De burgemeester verwijst voor de feiten naar de drie bibob-adviezen van het Bureau van 28 augustus 2017, 22 december 2017 en 26 juli 2018. [wederpartij] is bij het arrest van 3 december 2014 door het Hof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld voor betrokkenheid bij een hennepkwekerij in de periode 22 oktober 2011 tot en met 30 december 2011.

In het besluit op bezwaar van 2 augustus 2018 wordt voor de berekening van het verkregen voordeel uitgegaan van een oogst in de periode van 12 augustus 2011 tot 22 oktober 2011. In het aanvullend advies van het Bureau van 22 december 2017 staat dat uit een aanvulling van 22 augustus 2014 op het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 3 december 2011 blijkt dat [wederpartij] is veroordeeld voor het telen van 161 hennepplanten die op het moment van zijn aanhouding door de politie in beslag zijn genomen. Naar het oordeel van het Bureau leidt deze inbeslagname ertoe dat [wederpartij] in de periode van 22 oktober 2011 tot en met 30 december 2011 geen voordeel met hennepteelt heeft behaald. De motivering van het financieel voordeel is om deze reden aangepast ten opzichte van het advies van 28 augustus 2017 in die zin dat het berekend voordeel alleen betrekking heeft op de periode van 12 augustus 2011 tot 22 oktober 2011. In het besluit op bezwaar van 2 augustus 2018 is dit advies overgenomen.

In het bibob-advies van 22 december 2017 is het vermoeden dat ook in de periode 12 augustus 2011 tot en met 22 oktober 2011 is gehandeld in strijd met de Opiumwet onderbouwd. Het Bureau haalt de aankondiging van de definitieve aanslag inkomstenbelasting 2011 van 17 november 2014 aan. Daarin staat:

"(...) Uit onderzoek is gebleken dat op 30 december 2011 door de regio Politie Midden-Nederland, District Binnensticht in samenwerking met energiebedrijf Eneco in het pand [locatie 2] een hennepkwekerij is aangetroffen met 971 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II. Uit het strafrechtelijk onderzoek van de regio Politie Midden-Nederland, District Binnensticht, is naar voren gekomen dat in de voorliggende periode, uitgaande van een groeicyclus van 10 weken, tenminste twee (2) oogsten hebben plaatsgevonden. Deze worden door de Belastingdienst toegerekend aan het jaar 2011".

Het Bureau is van oordeel dat uit deze gegevens blijkt dat er een ernstig vermoeden bestaat dat [wederpartij] zich in de periode van 12 augustus 2011 tot 22 oktober 2011 eveneens schuldig heeft gemaakt aan het overtreden van de Opiumwet. De hennepkwekerij is gevonden op 30 december 2011. De politie gaat er van uit dat een groeicyclus ongeveer 10 weken duurt. Bij twee oogsten maakt dat, dat het strafbare feit in ieder geval 20 weken eerder is begonnen. 12 augustus 2011 ligt 20 weken voor 30 december 2011.

In bijlage A bij het aanvullende bibob-advies van 26 juli 2018 staat dat Stedin Netbeheer BV op 3 januari 2012 een rapportage zond aan de Politie Utrecht waarin aan de hand van feitelijke constateringen gemotiveerd wordt dat de hennepkwekerij al langere tijd in werking was. Dit leidt Stedin af uit de laag stof op de assimilatielampen, het aanwezige blad en plantafval op de grond, de grote hoeveelheid vuilniszakken met kluiten met wortel afgeknipte steel, het grote aantal flessen en jerrycans en uit de aanwezigheid van een vieze blubberlaag op het water in het watervat van de watertoevoer van de plantage en een dikke kalkaanslag op de zijkant van dat vat. Dit duidt op het langdurig in bedrijf zijn van de hennepkwekerij. Stedin Netbeheer BV houdt een periode van 209 dagen aan voor het inwerking zijn van de kwekerij, te weten de periode vanaf 4 juni 2011 tot en met 30 december 2011. Dat betekent twee hennepoogsten, aldus Stedin.

In bijlage A bij het advies van 26 juli 2018 staat voorts dat het Openbaar Ministerie in het ‘rapport wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij’ van 31 maart 2012 als uitgangspunt van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaat van een ontnemingsperiode van 1 augustus 2011 tot en met 30 december 2011. Het rapport stelt vast dat er sprake is van eerdere oogsten. Dat leidt het rapport af uit de hennepresten op de grond, hennepafval, kalkafzetting op het zeil onder de potten en op de potten, stof op de koolstoffilters en andere voorwerpen, de aanwezige elektra en aangetroffen potgrond en wortelresten. In het advies staat dat in een proces-verbaal van bevindingen van 31 maart 2012 staat vermeld dat de huurovereenkomst die [wederpartij] is aangegaan voor de woning waar de hennepplantage is aangetroffen is aangevangen op 8 juli 2011.

3.5.    De burgemeester heeft gelet op de feiten en bronnen vermeld in het advies van het Bureau van 26 juli 2018 kunnen concluderen dat het advies zorgvuldig tot stand is gekomen en geen zodanige gebreken of leemten in kennis bevat dat hij de adviezen van het Bureau niet aan zijn beslissing ten grondslag mocht leggen. Hij heeft aannemelijk mogen achten dat in de periode 12 augustus 2011 tot 22 oktober 2011 een hennepkwekerij is geëxploiteerd aan de [locatie 2] en dat daarmee de Opiumwet is overtreden. Uit de bronnen die aangehaald zijn in het advies volgt dat aannemelijk is dat voorafgaand aan de net geoogste kweek een eerdere kweek heeft plaatsgevonden die de periode 12 augustus 2011 tot en met 22 oktober 2011 betrof. Een kweekperiode beslaat immers volgens de genoemde bronnen ongeveer 10 weken en teruggerekend vanaf 30 december 2011 betekent dit dat er twee kweekperiodes zijn geweest, waarbij de eerste periode 12 augustus 2011 tot en met 22 oktober 2011 betrof. Daarnaast is volgens het advies op grond van de feiten en omstandigheden aannemelijk  dat [wederpartij] in relatie staat tot die overtreding door zijn betrokkenheid bij de hennepkwekerijen, waaronder het feit dat de huurovereenkomst voor de [locatie 2] vanaf 8 juli 2011 op zijn naam stond. De feiten die ten grondslag liggen aan de belastingaanslag zijn ontleend aan andere bronnen, waaronder een proces verbaal van de politie en het onderzoek van de netbeheerder. Deze bronnen worden ook in het advies van het Bureau aangehaald. Dat [wederpartij] bezwaar heeft gemaakt tegen de aanslag, doet niet af aan de feiten die in die bronnen worden genoemd. Die feiten worden ook door andere bronnen bevestigd. [wederpartij] heeft deze feiten niet weerlegd. De enkele ontkenning van de juistheid van de inhoud van het advies is daarvoor niet voldoende. Dat het OM niet tot vervolging is overgegaan voor de periode augustus 2011 tot en met oktober 2011 en geen ontnemingsprocedure voor die periode is gestart, is onvoldoende om de feiten te weerleggen. Hoewel daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld, heeft [wederpartij] ook ter zitting van de Afdeling geen argumenten naar voren gebracht die de feiten uit het advies van het Bureau en de onderliggende bronnen weerleggen.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de burgemeester de conclusie van het Bureau dat [wederpartij] in relatie staat tot strafbare feiten in de periode 12 augustus 2011 tot 22 oktober 2011 niet mocht overnemen.

Aangevallen uitspraak - berekening voordeel

4.    De burgemeester richt zich voorts tegen de volgende overweging van de rechtbank:

"Er van uitgaande dat eiser met twee hennepoogsten gezamenlijk rond € 82.000 (waar verweerder op basis van de aan eiser opgelegde belastingaanslag van uitgaat) aan financieel voordeel zou hebben behaald, zou eiser een laakbaar financieel voordeel hebben weten te behalen van circa € 41.000 per oogst. Vast staat dat slechts één van die oogsten strafrechtelijk aan eiser kan worden toegerekend. De voorzieningenrechter acht het niet reëel om te veronderstellen dat het financiële voordeel van die oogst van € 41.000 6,5 jaar na dato - gelet op eisers financiële leefomstandigheden - a € 6.308 per jaar nog in volle omvang bestaat en in eisers restaurant kan worden benut."

Klopt de berekening van het verkregen voordeel?

4.1.    De burgemeester betoogt dat de rechtbank bij deze berekening verkeerde uitgangspunten hanteert. De rechtbank gaat bij de berekening ten onrechte uit van de hoogte van het bedrag van de belastingaanslag en niet van de opbrengst van de hennepkwekerij waarover de aanslag wordt geheven. De opbrengst komt uit op een bedrag van € 151.632,- Ten onrechte wordt slechts de winst van één oogst gebruikt voor de berekening van het behaalde voordeel, terwijl uit de feiten en de adviezen van het Bureau blijkt dat in ieder geval twee oogsten aan [wederpartij] kunnen worden toegerekend. Ook hier hanteert de rechtbank een onjuist toetsingskader door voor het toerekenen van verkregen voordeel doorslaggevend te achten of er een strafrechtelijke veroordeling is.

4.2.    [wederpartij] wijst er op dat het Bureau anders dan de belastingdienst en de burgemeester uitgaat van één oogst en een voordeel van € 82.813,62 tot € 83.312,83. Het advies is op dat punt dus niet concludent met de belastingaanslag.

4.3.    Zoals hiervoor onder 3.2 is overwogen, mogen bij de beoordeling van de mate van gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob feiten en omstandigheden worden betrokken die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten. Het kan derhalve gaan om strafbare feiten waarvan niet in rechte is vastgesteld dat en door wie zij zijn gepleegd. Wel dient het aannemelijk te zijn dat de strafbare feiten zijn gepleegd. De rechtbank legt aan haar oordeel dat slechts de winst van één oogst kan worden betrokken bij het verkregen voordeel ten grondslag dat deze strafrechtelijk is toegerekend aan [wederpartij]. Daarbij gaat de rechtbank dus uit van de oogst van de kweek in de periode 22 oktober 2011 tot 30 december 2011.

Uit bijlage A bij het advies van het Bureau van 22 december 2017 en bijlage A bij het advies van het Bureau van 26 juli 2018 blijkt dat het Bureau, anders dan in het advies van 28 augustus 2017 waar nog van € 151.632,- werd uitgegaan, de opbrengst van de tweede oogst niet heeft betrokken bij het voordeel omdat die in beslag is genomen. Het Bureau gaat, na aftrek van kosten uit van een winst van € 75.811,61 per oogst en rekent slechts één oogst mee voor het verkregen voordeel. Daarbij vermeldt het Bureau dat de Belastingdienst voor het opleggen van de aanslag andere normen hanteert en daarom ook de tweede oogst meeneemt. Het Bureau heeft het verschil tussen de aanslag en het gehanteerde voordeel derhalve verklaard. Het advies is in zoverre, anders dan [wederpartij] stelt, niet tegenstrijdig. In het primaire besluit is voor de voordeelstoerekening het voordeel van de eerste oogst tot een bedrag van € 75.811,61 als uitgangspunt gehanteerd. In het besluit op bezwaar van 2 augustus 2018 heeft de burgemeester het advies van het Bureau overgenomen en is dus ook het verkregen voordeel van alleen de eerste oogst meegenomen. De rechtbank is derhalve, zij het op verkeerde gronden omdat zij met de winst van de tweede oogst rekent, terecht van de winst van één oogst uitgegaan.

De burgemeester betoogt terecht dat de rechtbank als uitgangspunt voor de berekening van het verkregen voordeel ten onrechte het bedrag van de belastingaanslag heeft genomen en niet de behaalde winst.

Het betoog slaagt in zoverre dat de rechtbank een verkeerde berekening heeft gemaakt en ten onrechte niet het bedrag van de winst van één oogst ter hoogte van € 75.811,61 als uitgangspunt heeft genomen.

Aangevallen uitspraak - transparantie investeringen

5.    De burgemeester richt zich voorts tegen de volgende overweging van de rechtbank:

"De voorzieningenrechter volgt verweerder, gelet op het verhandelde ter zitting alsmede de gedingstukken, voorts niet in zijn standpunt dat eiser onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe hij zijn onderneming thans financiert. Eiser heeft enerzijds voldoende betrouwbare uitgavegegevens aangeleverd in de vorm van grootboekkaarten van zijn boekhouder, facturen en bonnen van werkzaamheden ter waarde van circa € 30.000 en anderzijds van zijn inkomsten uit leningen van familie en zakelijke contracten met providers in de vorm van verklaringen en overschrijvingen ter hoogte van circa € 35.000, welke naar het oordeel van de voorzieningenrechter toegerekend kunnen worden aan de (voorgenomen) exploitatie van zijn restaurant."

Bestaat nog gevaar dat verkregen voordeel wordt geïnvesteerd?

5.1.    De burgemeester betoogt dat het feit dat [wederpartij] andere inkomsten heeft waarmee hij zijn onderneming financiert niet betekent dat geen vrees bestaat dat hij de inkomsten uit de hennepkwekerij niet kan of gaat gebruiken in zijn onderneming. De financiële middelen die [wederpartij] ter onderbouwing van de financiering heeft overgelegd, zijn ontoereikend voor de exploitatie. In het ondernemingsplan van [wederpartij] blijkt niet hoe de financiering geschiedt. Hij heeft een geldleningsovereenkomst, maar betalingen zijn door zijn moeder ontvangen. Ook is er een geldleningsovereenkomst met een voorwaardelijke verplichting. Dat geld is nog niet ontvangen. Ook kan hij een deel van de uitgaven aan de onderneming niet verantwoorden, aldus de burgemeester.

5.2.    Dat [wederpartij] mogelijk andere middelen tot zijn beschikking heeft of krijgt om investeringen in zijn onderneming te doen, betekent niet dat het gevaar dat hij wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn restaurant investeert niet langer bestaat. Daarnaast heeft de burgemeester terecht de verantwoording van de financiering van de onderneming betrokken bij de vraag of er ernstig gevaar bestaat als bedoeld in artikel 3 van de Wet bibob. De burgemeester heeft terecht geoordeeld dat de financiering niet transparant is omdat delen van de financiering voorwaardelijk zijn, niet aantoonbaar op de rekening van [wederpartij] of een bedrijfsrekening zijn gestort, cash zijn uitbetaald en omdat onduidelijk is hoe [wederpartij] voor het overige in zijn levensonderhoud en dat van zijn inwonende oom voorziet. De burgemeester heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat deze onduidelijkheden over de financiering bijdragen aan het gevaar dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in het restaurant wordt geïnvesteerd.

6.    De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte concludeert dat het niet reëel is om te veronderstellen dat het financiële voordeel 6,5 jaar na dato nog in volle omvang bestaat en in [wederpartij]’ restaurant kan worden benut. De burgemeester betoogt dat het verkregen voordeel onderdeel uit blijft maken van het vermogen van [wederpartij]. In navolging van het Bureau is hij van mening dat het verband tussen het verkregen voordeel en de benutting daarvan ondanks het verloop van 6,5 jaar nog steeds bestaat. Daarbij acht de burgemeester van belang dat [wederpartij] in het geheel niet heeft toegelicht hoe hij in die 6,5 jaar heeft voorzien in zijn levensonderhoud. Kennelijk is hij echter wel in staat te investeren in een horecabedrijf en kan hij voorzien in het onderhoud van zijn oom.

6.1.    Zoals de Afdeling in haar uitspraak van15 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3113, heeft overwogen, blijft voordeel dat is behaald met criminele activiteiten in beginsel deel uitmaken van het vermogen zolang dit niet bijvoorbeeld met een ontnemingsmaatregel aan het vermogen is onttrokken. In de uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2226, is voorts overwogen dat tijdsverloop onder omstandigheden dient te worden meegenomen in de beoordeling omdat het rechtstreekse verband tussen het verkregen voordeel en de benutting daarvan in de loop van de tijd kan afnemen.

6.2.        Zoals onder 4.3 is overwogen heeft de burgemeester in navolging van het Bureau terecht het verkregen voordeel op € 75.811,61 gesteld. [wederpartij] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel volledig heeft geconsumeerd. Het verkregen voordeel is zodanig groot dat de burgemeester zich ondanks enig tijdsverloop op het standpunt heeft mogen stellen dat een ernstig gevaar bestaat dat de aan [wederpartij] verleende vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen, op geld waardeerbare voordelen te benutten.

Slotsom

7.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 2 augustus 2018 van de burgemeester alsnog ongegrond verklaren. Uit het voorgaande volgt dat aan het besluit van 13 december 2018, dat ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank is genomen, de grondslag komt te ontvallen. Om deze reden zal de Afdeling het besluit van 13 december 2018 vernietigen.

8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel van 18 oktober 2018 in zaken nrs. 18/1514 en 18/1577;

III.    vernietigt het besluit van de burgemeester van Rijssen-Holten van 13 december 2018, kenmerk D2018100111;

IV.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.J.M. Baldinger, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Rietberg, griffier.

w.g. Borman    w.g. Rietberg
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 21 augustus 2019

725.

Bijlage

Wet bevordering Integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet bibob)

Artikel 3:

1. Voor zover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

2. Voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie, en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

3. Voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie, en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.

5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:

a. de mate van het gevaar, en

b. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten (...).

Drank- en Horecawet

Artikel 3:

1. Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen

Artikel 27:

[…]

3. Een vergunning kan worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.

Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Rijssen-Holten 2010, 6e wijziging

Artikel 2:28

1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

2. De burgemeester weigert de vergunning indien de vestiging van de openbare inrichting in strijd is met het geldend bestemmingsplan.

3. Onverminderd het bepaalde in artikel 1:8 kan de burgemeester de vergunning in het geheel of gedeeltelijk weigeren indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van het horecabedrijf of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed (…)