Uitspraak 201700412/1/A3

201700412/1/A3.
Datum uitspraak: 15 november 2017

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Den Haag,
appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 5 december 2016 in zaak nr. 16/5826 in het geding tussen:

[appellante]

en

de burgemeester van Den Haag.

Procesverloop

Bij besluit van 26 oktober 2015 heeft de burgemeester een aanvraag om verlening van een exploitatievergunning en een drank- en horecawetvergunning voor de horeca-inrichting [appellante] in het perceel [locatie] te Den Haag afgewezen op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet bibob).

Bij besluit van 30 mei 2016 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 5 december 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 november 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigden], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. A. Guinau en J.W.B. van Leeuwen, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Voor de relevante bepalingen uit de Wet bibob wordt verwezen naar de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

2. [bestuurder A] en [bestuurder B] zijn bestuurders van [appellante]. [bestuurder B] heeft een aanvraag om verlening van een exploitatievergunning en een drank- en horecawetvergunning voor [appellante] ingediend. De burgemeester heeft deze aanvraag afgewezen bij het besluit van 26 oktober 2015. Op basis van een advies van het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het Bureau) heeft hij zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een ernstige mate van gevaar dat de aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen op geld waardeerbare voordelen te kunnen benutten, zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bibob. [bestuurder A] heeft een erfenis van [erflater] aanvaard. Voor de exploitatie van [appellante] zal vermogen van [bestuurder A] worden aangewend. Daarmee heeft de erflater indirect vermogen verschaft aan [appellante]. Op basis van een strafvonnis van de rechtbank Haarlem van 9 oktober 2009 (hierna: het strafvonnis) heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat een ernstig vermoeden bestaat dat de erflater zich schuldig heeft gemaakt aan niet-ambtelijke omkoping en overtreding van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr). Het door de erflater behaalde voordeel met de vermoedelijk gepleegde strafbare feiten is zeer groot. De erflater heeft Holland Casino voor ten minste ƒ 12.000.000,00 benadeeld. Weliswaar is een vaststellingsovereenkomst tussen de erflater en Holland Casino gesloten waarin is opgenomen dat de erflater aan Holland Casino € 1.000.000,00 zal voldoen, maar het Bureau heeft niet kunnen achterhalen of dit bedrag daadwerkelijk aan Holland Casino is betaald. Verder blijkt uit het vonnis dat de erflater € 1.099.427,00 aan vennootschapsbelasting heeft ontdoken en € 1.032.859,00 aan inkomstenbelasting. De rechtbank is er in het strafvonnis van uitgegaan dat de erflater de Staat voor ruim € 1.800.000,00 heeft benadeeld. De erflater heeft met de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is bepaald dat de erflater een bedrag van € 800.000,00 aan de Belastingdienst moet voldoen. Dit bedrag is weliswaar voldaan, maar daarmee heeft de erflater de Staat alsnog met ruim een miljoen benadeeld. Hoewel het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) het strafvonnis heeft vernietigd en het Openbaar Ministerie (hierna: het OM) niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging, maakt dit volgens de burgemeester niet dat aan het strafvonnis moet worden voorbijgegaan. Daartoe acht hij van belang dat de reden dat het Hof het OM niet-ontvankelijk heeft verklaard is dat de erflater inmiddels was overleden en derhalve het recht op strafvervolging was komen te vervallen. Gelet op de veroordeling van de erflater door de rechtbank bestaat volgens de burgemeester een ernstig vermoeden dat de erflater de strafbare feiten heeft gepleegd. Tot slot heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat de onschuldpresumptie geen rol speelt omdat de weigering van de vergunning op grond van de Wet bibob er niet toe strekt de schuld van een persoon aan een strafbaar feit vast te stellen. De burgemeester heeft dit besluit in bezwaar gehandhaafd, in afwijking van het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften.

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de aanvraag om een exploitatievergunning en een drank- en horecawetvergunning ten onrechte is afgewezen. Het strafvonnis is ten onrechte als zelfstandige bron gebruikt voor het oordeel dat de erflater strafbare feiten heeft gepleegd en daaruit financieel voordeel heeft genoten. De erflater had hoger beroep ingesteld tegen het strafvonnis. Hij is lopende het hoger beroep overleden. Het Hof heeft het strafvonnis vernietigd en het OM niet-ontvankelijk verklaard. Met de vernietiging van het vonnis is de bewezenverklaring van de strafbare feiten komen te vervallen. De reden voor de vernietiging doet er niet toe. Verder is op onjuiste wijze rekening gehouden met de vaststellingsovereenkomsten die erflater had gesloten met de Belastingdienst onderscheidenlijk Holland Casino. Uit de uitspraak van de Afdeling van 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2024, volgt dat van de vaststellingsovereenkomsten moet worden uitgegaan en niet moet worden vastgehouden aan de bedragen waarvoor de Belastingdienst onderscheidenlijk Holland Casino door de erflater zouden zijn benadeeld. [appellante] voert voorts aan dat van vermogensverschaffing als bedoeld in artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet bibob door de erflater geen sprake is. De erflater heeft als persoon direct noch indirect aan een van de belanghebbenden vermogen verschaft. Hij heeft slechts vermogen nagelaten aan onder meer [bestuurder A], die het geld op legale wijze heeft verkregen. Tussen de erflater en [bestuurder A] bestond alleen een familierechtelijke relatie, geen zakelijke relatie. Als al van de gepleegde strafbare feiten kan worden uitgegaan die door de erflater zouden zijn gepleegd, dan worden deze [bestuurder A] ten onrechte nog nagedragen. Het gaat om feiten uit de periode van 1997 tot en met 2002 die [bestuurder A] nu in feite eeuwig worden nagedragen. De weigering van de vergunningen is onevenredig gelet op het tijdsverloop sindsdien. Bovendien hebben [bestuurder A] en [bestuurder B] volledig en correct meegewerkt aan het bibob-onderzoek en worden hun geen strafbare feiten verweten. Het Bureau heeft uitdrukkelijk vermeld dat geen vrees bestaat dat de gevraagde vergunningen zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Het geld dat wordt gebruikt voor [appellante] is niet dan wel lang niet geheel afkomstig uit de erfenis, maar uit legaal verkregen inkomsten uit verhuur. Tot slot voert [appellante] aan dat de rechtbank heeft miskend dat de onschuldpresumptie is geschonden, nu ten onrechte van het door het Hof vernietigde strafvonnis is uitgegaan. In navolging van de burgemeester verlangt de rechtbank in wezen van [appellante] dat zij de onschuld van de erflater aantoont.

3.1. De rechtbank heeft terecht onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van onder meer 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1993, overwogen dat een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het Bureau, in beginsel van het advies van het Bureau mag uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.

3.2. Het Bureau heeft op basis van het strafvonnis geconcludeerd dat het vermogen van de erflater deels bestaat uit geld van criminele herkomst. In dit vonnis heeft de rechtbank Haarlem de erflater veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden met een proeftijd van twee jaar en een geldboete van € 932.500,00. De rechtbank is [appellante] terecht niet gevolgd in het betoog dat niet van dit strafvonnis mocht worden uitgegaan. Weliswaar heeft het Hof het OM niet-ontvankelijk verklaard en het strafvonnis vernietigd, maar de reden daarvoor was het overlijden van de erflater tijdens het hoger beroep. De rechtbank heeft terecht van belang geacht dat het Hof geen inhoudelijke beoordeling heeft gegeven van de strafzaak. Op basis van het strafvonnis heeft de burgemeester het standpunt ingenomen dat een ernstig vermoeden in de zin van artikel 3 van de Wet bibob bestaat dat de erflater zich schuldig heeft gemaakt aan de strafbare feiten waarvoor hij in dat vonnis is veroordeeld. De omstandigheid dat niet inhoudelijk op het tegen het strafvonnis ingestelde hoger beroep is beslist, maakt niet dat de burgemeester zich niet op dat standpunt mocht stellen.

3.3. Uit het strafvonnis blijkt het volgende. De erflater was directeur van [bedrijf] De erflater had, onder meer door het betalen van steekpenningen aan een medewerker van Holland Casino, een zodanige constructie gecreëerd dat leveranciers van speelautomaten alleen door tussenkomst van [bedrijf] met Holland Casino zaken konden doen. De erflater had bij diverse speelautomatenleveranciers grote bedragen aan commissie bedongen op de levering van speelautomaten die bestemd waren om te worden gebruikt door Holland Casino. De commissiebetalingen behoorden tot de winst dan wel het vermogen van [bedrijf], maar werden niet verantwoord in de administratie en evenmin opgenomen in de jaarrekeningen van [bedrijf]. Volgens de rechtbank heeft de erflater deze commissiebetalingen bewust en opzettelijk buiten de boeken van [bedrijf] gehouden. De ontvangen commissie heeft [bedrijf] niet opgenomen in de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 1996 tot en met 2000. De tot de winst van [bedrijf] behorende commissiebetalingen zijn vervolgens uitbetaald op een bankrekening van de erflater. Deze vermogensverschuiving moet worden beschouwd als dividendbetaling waarover 20 tot 25 procent inkomstenbelasting is verschuldigd. De dividendbetalingen heeft de erflater evenwel niet verantwoord in de aangiften voor de inkomstenbelasting over de jaren 1996 tot en met 2000. Door deze handelwijze heeft de erflater de Staat voor ruim € 1.800.000,00 benadeeld. Uit het advies van het Bureau blijkt dat Holland Casino met deze handelwijze is benadeeld voor ƒ 12.000.000,00.

3.4. [bestuurder A] heeft het vermogen van zijn vader, de erflater, geërfd. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat erven onder het verschaffen van vermogen in de zin van artikel 3, vierde lid, van de Wet bibob valt. Daartoe is van belang dat de Wet bibob beoogt te voorkomen dat crimineel vermogen direct of door middel van derden wordt ingezet voor activiteiten waarvoor de overheid een vergunning dan wel toestemming verleent. Met de vererving is de nalatenschap die vermoedelijk in ieder geval deels afkomstig is uit criminele activiteiten overgegaan op [bestuurder A].

3.5. Uit het advies van het Bureau blijkt dat op 29 september 2009 een vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen de erflater en de Belastingdienst. Daarin is opgenomen dat de erflater € 800.000,00 aan de Belastingdienst moet voldoen. Na ontvangst zal de inspecteur de aan de erflater opgelegde navorderingsaanslagen vernietigen. De Belastingdienst heeft het Bureau meegedeeld dat de erflater het overeengekomen bedrag heeft voldaan. Verder is tussen partijen niet in geschil dat ten aanzien van de benadeling van Holland Casino met ƒ 12.000.000,00 op 31 augustus 2009 tussen de erflater en Holland Casino een vaststellingsovereenkomst is gesloten, waarin is bepaald dat de erflater aan Holland Casino € 1.000.000,00 dient te voldoen. Het Bureau heeft niet kunnen achterhalen of het vastgestelde bedrag door de erflater aan Holland Casino is voldaan.

De rechtbank is [appellante] terecht niet gevolgd in het aangevoerde dat van de vaststellingsovereenkomsten moet worden uitgegaan en niet van de bedragen waarvoor de Belastingdienst en Holland Casino door de erflater zijn benadeeld. De verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2024, gaat niet op. Voordeel dat is behaald met criminele activiteiten blijft in beginsel deel uitmaken van het vermogen zolang dit niet door bijvoorbeeld een ontnemingsmaatregel aan het vermogen is onttrokken. Het is onbekend of de met Holland Casino gesloten vaststellingsovereenkomst is nagekomen. Ook ter zitting bij de Afdeling hebben partijen hierover geen uitsluitsel kunnen geven. Weliswaar is het in de met de Belastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomst opgenomen bedrag van € 800.000,00 voldaan, maar daarmee heeft de erflater de Belastingdienst alsnog met een miljoen euro benadeeld. In voormelde uitspraak van de Afdeling, waarin de Afdeling oordeelde dat niet moest worden vastgehouden aan het uit strafbare feiten verkregen voordeel maar moest worden uitgegaan van het in een vaststellingsovereenkomst vermelde bedrag, waren geen andere gegevens voorhanden die wezen op een groter verkregen voordeel van appellant door het handelen in strijd met de belastingwetgeving dan het voordeel dat bestond uit niet betaalde belasting. In het thans voorliggende geval blijkt uit stukken waarop het strafvonnis van de rechtbank Haarlem is gebaseerd hoe groot de benadeling was. Nu het gaat om verkregen inkomsten uit criminele activiteiten waarover geen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting was betaald en slechts over een gedeelte van de verkregen inkomsten belasting is verschuldigd, zijn de totaal verkregen inkomsten uit de criminele activiteiten veel groter dan de benadeling van de Staat voor € 1.800.000,00. Uit het advies van het Bureau blijkt dat Holland Casino is benadeeld voor ƒ 12.000.000,00 door de criminele activiteiten.

3.6. Uit de uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:226, waarnaar de rechtbank terecht heeft verwezen, volgt dat hoewel voordeel dat is behaald met criminele activiteiten in beginsel deel blijft uit maken van het vermogen, tijdsverloop onder omstandigheden dient te worden meegenomen in de beoordeling omdat het rechtstreekse verband tussen het verkregen voordeel en de benutting daarvan in de loop van de tijd kan afnemen. Weliswaar waren er ten tijde van het besluit van 30 mei 2016 ruim veertien jaar verstreken na het vermoedelijk plegen van de strafbare feiten, maar dit betekent niet dat het vermogen van [bestuurder A] niet langer besmet is. Daartoe is de aanzienlijke hoogte van de vermeende inkomsten uit de criminele activiteiten van belang en de omstandigheid, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dat [appellante] niet heeft gesteld en evenmin anderszins is gebleken dat het vermogen dat [bestuurder A] uit de nalatenschap heeft verkregen marginaal is in relatie tot zijn eigen vermogen.

3.7. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellante] bevestigd dat ruim € 2.700.000,00 uit de nalatenschap is aangewend voor de aankoop van onroerend goed en dat de huuropbrengsten uit verschillende van deze panden worden aangewend voor de exploitatie van [appellante]. Daarmee wordt vermoedelijk besmet vermogen uit de nalatenschap indirect gebruikt voor de exploitatie van [appellante].

3.8. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat een ernstig vermoeden bestaat dat de gevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen op geld waardeerbare voordelen te benutten. Nu [bestuurder A] de erfenis van zijn vader heeft aanvaard terwijl hij gelet op het strafvonnis wist dat het vermogen een criminele herkomst had, heeft de burgemeester in redelijkheid gebruik kunnen maken van zijn in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bibob neergelegde bevoegdheid om de gevraagde vergunningen te weigeren. De rechtbank is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat de handhaving van deze weigering door de burgemeester evenredig is.

3.9. Het betoog faalt.

4. Het hoger beroep is ongegrond.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. R.J.J.M. Pans en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier.

w.g. Borman w.g. Niane-van de Put
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 15 november 2017

805.

BIJLAGE

Wet bibob

Artikel 3

1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

2. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

[…]

4 De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

[…]

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.

[…]