Uitspraak 201706367/1/A2

201706367/1/A2.
Datum uitspraak: 25 april 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellant B], beiden wonend te [woonplaats],
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 29 juni 2017 in zaak nr. 16/9653 in het geding tussen:

[appellant A] en [appellant B]

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

Procesverloop

Bij besluit van 7 april 2016 heeft het college een aanvraag van [appellant A] en [appellant B] om een tegemoetkoming in planschade afgewezen.

Bij besluit van 28 oktober 2016 heeft het college het door [appellant A] en [appellant B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 29 juni 2017 heeft de rechtbank het door [appellant A] en [appellant B] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellant B] hoger beroep ingesteld.

[appellant A] en [appellant B] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 april 2018, waar [appellant A], bijgestaan door mr. B.W. de Groot, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.C. Remeijer-Schmitz, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. [appellant A] en [appellant B] zijn eigenaar dan wel erfpachter van acht kadastrale percelen aan de [locaties] te Den Haag. Op drie percelen is bebouwing aanwezig in de vorm van bedrijfsruimtes en woningen. [appellant A] en [appellant B] hebben verzocht om vergoeding van planschade die het gevolg is van het op 15 december 2009 in werking getreden en op 21 april 2010 onherroepelijk geworden bestemmingsplan "Bezuidenhoutseweg 30 t/m 216". Aan het verzoek hebben zij ten grondslag gelegd dat de bouwmogelijkheden op hun percelen zijn beperkt, waardoor zij planologisch nadeel, in de vorm van vermogens- en inkomensschade lijden.

Besluitvorming

2. Het college heeft zich in het besluit van 7 april 2016, op grond van een door de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken opgesteld advies van maart 2016, op het standpunt gesteld dat [appellant A] en [appellant B] geen planologisch nadeel ondervinden van het nieuwe bestemmingsplan. Vóór 15 december 2009 bestond het planologische regime uit de gemeentelijke bouwverordening. Deze maakte bebouwing met een maximale bouwhoogte van 25 meter en een bouwdiepte van in ieder geval 15 meter mogelijk. Het nieuwe planologische regime staat op het aangegeven bouwvlak bebouwing toe met een maximale bouwhoogte van deels 9 meter en grotendeels 15 meter. Hoewel hiermee sprake is van beperking van de bouwmogelijkheden, was realisatie van de onder het voorheen geldende planologische regime bestaande ruimere bouwmogelijkheden, gelet op de erfpachtvoorwaarden en de ‘Nota uitgiftebeleid 2008-2009’ afhankelijk van een van het college te verkrijgen ontheffing voor wijziging en/of sloop. Deze ontheffing is geen recht dat kan worden afgedwongen, zodat de onder het voorheen geldende planologische regime bestaande ruimere mogelijkheden niet behoren tot het vermogen van [appellant A] en [appellant B] en het vervallen daarvan derhalve niet kan leiden tot planschade die voor vergoeding in aanmerking komt, aldus het college.

Het college heeft aan het besluit van 28 oktober 2016 een advies van de Adviescommissie bezwaarschriften van 25 oktober 2016 ten grondslag gelegd. Daarin is vermeld dat de opvattingen over de vraag of er sprake is van planologisch nadeel uiteenlopen. Voorts is in het advies ten aanzien van passieve risicoaanvaarding vermeld dat het voorontwerp bestemmingsplan "Bezuidenhoutseweg 30 t/m 216" ter inzage heeft gelegen tot 7 mei 2008 en is aan te merken als een concreet beleidsvoornemen. [appellant A] en [appellant B] waren hiervan op de hoogte, aangezien zij een zienswijze hebben ingediend tegen het voorontwerp. Nu zij geen concrete pogingen hebben ondernomen om de bij de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan vervallen bouw- en gebruiksmogelijkheden alsnog te benutten hebben zij het vervallen van die mogelijkheden aanvaard en dient de daaruit voortvloeiende schade voor hun rekening te blijven, aldus het advies.

Het oordeel van de rechtbank

3. De rechtbank volgt het standpunt van het college, dat de onder het voorheen geldende planologische regime bestaande bouwmogelijkheden niet tot het vermogen van [appellant A] en [appellant B] behoren omdat voor het benutten daarvan medewerking van het college nodig is, niet. Dat het geen gegeven is dat het college medewerking zou hebben verleend aan een verzoek van [appellant A] en [appellant B] om de onder het voorheen geldende planologische regime bestaande bouwmogelijkheden te benutten, doet er niet aan af dat bij de planvergelijking moet worden uitgegaan van hetgeen maximaal op grond van het oude planologische regime gerealiseerd kan worden. Het college heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid valt uit te sluiten dat zij onder het oude planologische regime elke medewerking aan verzoeken tot wijziging van de lopende rechten zou hebben geweigerd. Tot gegrond verklaring van het beroep leidt dat naar het oordeel van de rechtbank echter niet. Daarbij heeft zij in aanmerking genomen dat het standpunt van het college dat sprake is van passieve risicoaanvaarding het in beroep bestreden besluit zelfstandig kan dragen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [appellant A] en [appellant B] op de hoogte waren van het op 7 mei 2008 ter inzage gelegde voorontwerp van het nieuwe bestemmingsplan en niet in geschil is dat zij vanaf het moment van de terinzagelegging daarvan tot aan de publicatie van het ontwerpbestemmingsplan geen concrete pogingen hebben gedaan tot realisering van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die onder het nieuwe planologische regime zijn komen te vervallen. Dit mocht van een redelijk denkend en handelend eigenaar wel worden verlangd. Dat [appellant A] en [appellant B] om financiële redenen destijds niet tot maximalisering van hun planologische mogelijkheden zijn overgegaan, maakt dat niet anders. De rechtbank komt tot de slotsom dat het beroep ongegrond is.

Het hoger beroep

4. In hoger beroep spitst het geschil zich toe op de vraag of [appellant A] en [appellant B] het risico dat de onder het oude planologische regime bestaande bouw- of gebruiksmogelijkheden op hun percelen zouden vervallen passief hebben aanvaard en daarom de beweerdelijk geleden planschade voor hun rekening blijft. [appellant A] en [appellant B] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat dit het geval is. Zij voeren daartoe aan dat ten tijde van het verwerven en in erfpacht verkrijgen van de percelen het voorontwerp van het nieuwe bestemmingsplan nog niet bekend gemaakt was. Op dat moment was er van een risico derhalve geen sprake, laat staan dat dit risico is aanvaard. Bij brief van 8 december 2017 hebben [appellant A] en [appellant B] daar aan toegevoegd dat, ook al zouden zij van de aanstaande wijziging van het planologische regime op de hoogte zijn geweest, zij niet vrij over de betreffende panden konden beschikken. Voor een verbouwing of het slopen van de panden zou immers toestemming van de gemeente nodig zijn. Bij brief van 8 februari 2018 hebben [appellant A] en [appellant B] voorts, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 7 februari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:427) aangevoerd dat van hen, gelet op de situatie destijds op de woningmarkt, niet kon worden verwacht dat zij een bouwplan zouden opstellen en indienen, omdat zij niet binnen de beschikbare termijn de vereiste substantiële investering konden doen en ook niet vaststond dat zij deze binnen een economische aanvaardbare termijn konden terugverdienen.

4.1. Voor de beantwoording van de vraag of de aanvrager het risico dat de onder het oude planologische regime bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden op diens perceel zouden vervallen passief heeft aanvaard, is van belang of de voortekenen van de nadelige planologische wijziging reeds enige tijd zichtbaar waren. Indien wordt geoordeeld dat de nadelige planologische verandering voorzienbaar was, dient vervolgens de vraag beantwoord te worden of onder het oude planologische regime concrete pogingen tot realisering van de bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden zijn ondernomen. Het risico op verwezenlijking van planologisch nadeel wordt geacht passief te zijn aanvaard als er voorzienbaarheid is en indien geen concrete pogingen zijn gedaan tot realisering van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die onder het nieuwe planologische regime zijn komen te vervallen, terwijl dit van een redelijk denkende en handelende eigenaar, vanaf de peildatum voor voorzienbaarheid, kon worden verlangd (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 28 september 2016; ECLI:NL:RVS:2016:2582).

4.2. Uit hetgeen in 4.1 is overwogen volgt dat, anders dan [appellant A] en [appellant B] betogen, voor de beantwoording van de vraag of zij het risico dat de onder het oude planologische regime bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden op hun percelen zouden vervallen passief hebben aanvaard, niet relevant is of de voortekenen van de nadelige planologische wijziging zichtbaar waren ten tijde van het verwerven en in erfpacht verkrijgen van de percelen. Of dit het geval is, is slechts relevant voor de beantwoording van de vraag of een planologische verandering buiten het eigen perceel voor de aanvrager voorzienbaar was (zogeheten actieve risicoaanvaarding). Voor passieve risicoaanvaarding is voldoende dat de voortekenen van de nadelige planologische verandering reeds enige tijd zichtbaar waren. Niet in geschil is dat het voorontwerp voor het nieuwe bestemmingsplan tot 7 mei 2008 ter inzage heeft gelegen en dat [appellant A] en [appellant B], nu zij een zienswijze hebben ingediend, daarvan op de hoogte waren. Aldus staat vast dat planologische wijziging vanaf mei 2008 voorzienbaar was voor [appellant A] en [appellant B]. Niet is in geschil dat zij tussen mei 2008 en de terinzagelegging van het ontwerp bestemmingsplan op 13 maart 2009 geen pogingen hebben ondernomen om de bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden onder het voorheen geldende planologisch regime volledig te benutten.

4.3. De vraag is vervolgens of van [appellant A] en [appellant B] kon worden verlangd dat zij pogingen zouden ondernemen om de onder het voorheen geldende planologische regime bestaande bouwmogelijkheden te benutten. Dat zij, naar zij stellen, niet vrij over de betreffende panden konden beschikken omdat voor het verbouwen of het slopen van de panden toestemming van de gemeente in haar hoedanigheid van erfverpachter nodig zou zijn, vormt geen grond voor het oordeel dat dit niet het geval is, omdat, naar het college ter zitting heeft bevestigd, niet op voorhand kan worden uitgesloten dat de gemeente die medewerking niet zou hebben verleend. [appellant A] en [appellant B] hebben voorts gesteld en ter zitting toegelicht dat zij niet over de financiële middelen beschikten om de voor het volledig benutten van de onder het voorheen geldende planologische regime bestaande bouwmogelijkheden vereiste substantiële investeringen te doen. Bovendien stond volgens hen, gelet op de situatie op de huizenmarkt destijds, in het geheel niet vast dat zij die investering binnen een aanvaardbare termijn zouden kunnen terugverdienen. Naar het oordeel van de Afdeling vormt het aldus aangevoerde onvoldoende grond voor het oordeel dat van hen niet kon worden verwacht dat zij een bouwplan zouden opstellen en indienen. Daarbij is van belang dat [appellant A] en [appellant B] het gestelde niet aan de hand van stukken hebben onderbouwd. Dat de Afdeling in de door [appellant A] en [appellant B] genoemde uitspraak van 7 februari 2018 heeft geoordeeld dat het college niet had gemotiveerd dat van appellant in redelijkheid kon worden verwacht dat hij van de niet benutte bouwmogelijkheden gebruik zou maken, leidt in dit geval niet tot een ander oordeel. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 7 februari 2018 sprake was van een perceel met een agrarische bestemming waarop door appellant een agrarisch bedrijf werd uitgeoefend. Dat perceel kreeg onder het nieuwe bestemmingsplan de bestemming wonen, zij het dat die bestemming grotendeels nog nader uit te werken was. In die zaak speelde verder een rol dat op het perceel op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten een voorkeursrecht was gevestigd. Onder die omstandigheden was niet zonder meer aannemelijk dat van appellant in redelijkheid nog kon worden verwacht dat hij van de voorheen bestaande bouwmogelijkheden gebruik zou maken. Dergelijke omstandigheden doen zich in het geval van [appellant A] en [appellant B] niet voor. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat van [appellant A] en [appellant B] in redelijkheid kon worden verlangd dat zij concrete pogingen zouden hebben ondernomen om de bouwmogelijkheden op hun percelen volledig te benutten.

4.4. Gelet op het vorenstaande faalt het betoog.

Slotsom

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Wieland, griffier.

w.g. Minderhoud w.g. Wieland
lid van de enkelvoudige kamer griffier

Uitgesproken in het openbaar op 25 april 2018

502.