Conclusie over evenredigheid in zaken over afsluitende regeling 'kinderpardon'

Gepubliceerd op 18 mei 2022

Bij het verlenen van een verblijfsvergunning is het toerekenen van het gedrag van de ouder aan het kind alleen noodzakelijk als daadwerkelijk het risico bestaat dat de ouder een afgeleid verblijfsrecht kan ontlenen aan het verblijfsrecht van het kind. Bestaat dat risico niet, dan is het middel niet noodzakelijk en dus niet evenredig. Dat is bijvoorbeeld veelal het geval als het kind inmiddels meerderjarig is geworden. Dit staat in de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven die hij vandaag (18 mei 2022) heeft uitgebracht op verzoek van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Afsluitingsregeling

Deze conclusie gaat over evenredigheid in zaken over de zogenoemde Afsluitingsregeling. Deze regeling is voor de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid het beoogde sluitstuk van regelingen voor kinderen die langdurig in Nederland verblijven zonder verblijfsvergunning. Het gaat dan niet alleen om de beleidskeuze om de Afsluitingsregeling op deze manier vorm te geven, maar ook om de vraag of de toepassing van de Afsluitingsregeling in deze concrete zaken evenredig is. Deze conclusie gaat in bredere zin over de toetsing van beleidsregels aan het evenredigheidsbeginsel ‘nieuwe stijl’.

Achtergrond van de zaken

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak vroeg de staatsraad advocaat‑generaal om een conclusie te nemen in twee zaken die de Afdeling bestuursrechtspraak op 24 maart 2022 op zitting heeft behandeld. In die zaken heeft de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid de aanvragen van de vreemdelingen om hen een verblijfsvergunning te verlenen in het kader van de zogenoemde Afsluitingsregeling afgewezen. De staatssecretaris beoordeelt zulke aanvragen 'in de context van het gezin'. Dat betekent dat de staatssecretaris een verblijfsvergunning verleent aan alle gezinsleden als het kind een verblijfsvergunning krijgt. Maar het betekent spiegelbeeldig ook dat niemand van het gezin een verblijfsvergunning krijgt als op een van de gezinsleden een zogenoemde contra‑indicatie van toepassing is. In de ene zaak heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat een gezinslid de identiteit niet heeft kunnen aantonen. In de andere zaak vormt een gezinslid volgens de staatssecretaris een gevaar voor de openbare orde. In beide gevallen krijgt niemand van het gezin een verblijfsvergunning. Centrale vraag in beide zaken is of de staatssecretaris de aanvragen om deze reden heeft kunnen afwijzen.

Inhoud van de conclusie

Begunstigend en belastend

Staatsraad advocaat‑generaal Widdershoven concludeert dat de Afsluitingsregeling een begunstigende beleidsregel is, omdat een verblijfsvergunning wordt verleend zonder dat de wet dit verplicht. Maar de beleidsregel bevat ook belastende elementen, zoals de contra-indicaties op grond waarvan een verblijfsvergunning wordt geweigerd. Volgens de staatsraad advocaat‑generaal kunnen deze contra-indicaties op evenredigheid worden getoetst door te kijken naar de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. Omdat de Afsluitingsregeling begunstigend beleid is en de staatssecretaris daarom meer ruimte heeft bij het vaststellen daarvan, is een terughoudende rechterlijke toetsing te rechtvaardigen. Omdat de belastende elementen ingrijpend zijn, kan daar juist de rechterlijke toetsing indringender zijn.

Onderscheid

Zo'n indringender rechterlijke toetsing is volgens staatsraad advocaat‑generaal Widdershoven in elk geval aan de orde als de staatssecretaris het handelen van de ouder tegenwerpt aan het kind, omdat de staatssecretaris in dat geval een onderscheid maakt tussen kinderen met ouders voor wie een contra‑indicatie geldt, en kinderen met ouders voor wie dat niet geldt. Dit onderscheid is volgens hem alleen toegestaan als het een gerechtvaardigd doel heeft en in het licht van dat doel geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is.

Ernst van de contra‑indicatie

De staatsraad advocaat‑generaal concludeert verder dat het toerekenen van het gedrag van de ouder aan het kind evenwichtig moet zijn en niet onredelijk bezwarend mag zijn. Daarbij is ook de ernst van de contra‑indicatie van belang. Voor de contra‑indicatie 'gevaar voor de openbare orde' is van belang om te kijken naar de aard en ernst van het strafbare feit, het tijdsverloop en het gedrag van de betrokkene. De contra‑indicatie 'het niet kunnen aantonen van de identiteit' kan de staatssecretaris volgens staatsraad advocaat‑generaal Widdershoven alleen tegenwerpen als de ouder werkelijk identiteitsverwarring heeft veroorzaakt. Is die verwarring in een concrete zaak nauwelijks reëel, dan is het weigeren van de verblijfsvergunning niet evenwichtig.

Vier conclusies over het evenredigheidsbeginsel

Deze conclusie past in een serie van vier conclusies over toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. In de conclusie van Wattel en Widdershoven van juli 2021 is in algemene zin ingegaan op de toetsing door de bestuursrechter van besluiten aan het evenredigheidsbeginsel. Daarin kwam de toetsing van wetten in formele zin, van lagere wetgeving, van beleidsregels en van beschikkingen aan de orde. In de uitspraak van 2 februari 2022 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak een algemeen kader geformuleerd voor toetsing van beschikkingen aan het evenredigheidsbeginsel. In zijn conclusie van 16 februari 2022 is staatsraad advocaat-generaal Wattel ingegaan op de toetsing van lagere wetgeving aan het evenredigheidsbeginsel. Op 22 februari 2022 volgden de conclusieverzoeken aan staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Snijders over de toetsing van beleidsregels respectievelijk wetten in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel. Ook de conclusie van Snijders is vandaag gepubliceerd.

Verdere verloop van de procedure

Partijen die bij deze twee zaken zijn betrokken, krijgen nu eerst de mogelijkheid om op de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal te reageren. Hierna zal de Afdeling bestuursrechtspraak als hoogste algemene bestuursrechter uitspraak doen in beide zaken. De conclusie van de staatsraad advocaat-generaal geeft voorlichting aan de Afdeling bestuursrechtspraak, maar bindt haar niet.

Wat is een conclusie en wat is het nut ervan?

Een conclusie is een juridisch advies aan de Afdeling bestuursrechtspraak en draagt bij aan de rechtsontwikkeling. Een staatsraad advocaat-generaal kan in een conclusie een rechtsvraag in een bredere maatschappelijke, juridische en internationale context plaatsen, de stand van de rechtspraak evalueren en aanbevelingen doen om bestaande rechtspraak te nuanceren of bij te stellen. De mogelijkheid voor de bestuursrechter om een conclusie te vragen bestaat sinds 2013 en wordt door de Afdeling bestuursrechtspraak sindsdien regelmatig gebruikt.


Lees hier de volledige tekst van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal met zaaknummers 202006602/2/V2 en 202006606/2/V2.