Aanbeveling aan bestuursrechter: pas rechterlijke evenredigheidstoets aan

Dit en meer staat in de uitgebreide conclusie van de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel die zij op verzoek van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak uitbrachten naar aanleiding van drie concrete rechtszaken.

Wat is een conclusie en wat is het nut ervan?

Een conclusie is een vorm van juridische tegenspraak die bijdraagt aan de rechtsontwikkeling. Een advocaat-generaal kan concrete zaken in bredere maatschappelijke, juridische en internationale context plaatsen, de stand van de rechtspraak evalueren en aanbevelingen doen om bestaande rechtspraak te nuanceren of bij te stellen. De mogelijkheid voor de bestuursrechter om een conclusie te vragen aan een advocaat-generaal bestaat sinds 2013. Het belang daarvan is opnieuw benadrukt in het kader van het lopende reflectieprogramma van de Afdeling bestuursrechtspraak naar aanleiding van de kinderopvangtoeslagenkwestie, waarvan het eindverslag in oktober van dit jaar wordt gepubliceerd.

De aanbevelingen aan de bestuursrechter

De belangrijkste aanbevelingen van de staatsraden advocaat-generaal zijn de volgende:

• Bij het toetsen van de evenredigheid van een bestuurlijke maatregel, zoals een woningsluiting of een dwangsom, zou de bestuursrechter moeten aansluiten bij de drietraps-evenredigheidstoets uit het Europese recht. Dat betekent dat een bestuurlijke maatregel moet worden beoordeeld op (1) geschiktheid voor het nagestreefde doel, (2) noodzakelijkheid (is er geen minder ingrijpende maatregel die even effectief is?) en (3) de maatvoering van de bestuurlijke maatregel (bijvoorbeeld de duur van een woningsluiting of de hoogte van een dwangsom).
• Hoe indringend de bestuursrechter de evenredigheid van een bestuurlijke maatregel beoordeelt, zou moeten afhangen van het gewicht van de algemene en particuliere belangen die bij zo’n maatregel een rol spelen en van de vraag in hoeverre de maatregel de grondrechten aantast. Het bestaande strikte onderscheid tussen slechts twee mogelijke toetsingsintensiteiten (terughoudend en indringend) zou moeten verdwijnen.
• In welke gevallen een bestuurlijke maatregel kan worden opgelegd, kan zijn geregeld in beleid, een algemeen verbindend voorschrift (bijvoorbeeld een ministeriële regeling) of een wet die door het parlement is aangenomen. In de eerste twee gevallen wordt de rechterlijke evenredigheidstoets volgens de staatsraden advocaat-generaal niet beperkt door de Grondwet of enig andere regel. Een bestuursrechter kan beleid of een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laten in een concrete zaak als een daarop gebaseerde bestuurlijke maatregel onevenredig uitpakt. Hij kan zo’n voorschrift ook onverbindend verklaren als de toepassing van het voorschrift structureel tot onevenredige uitkomsten leidt. Dat algemeen verbindend voorschrift kan dan helemaal niet meer worden toegepast en zal vervangen moeten worden.
• Dat ligt anders als de bestuurlijke maatregel moet worden opgelegd op grond van een wet die door het parlement is aangenomen. Dan is er in beginsel alleen ruimte voor een evenredigheidstoets als daar een basis voor is in het Europese recht of rechtstreeks werkend internationaal recht. De bestuursrechter kan wel de wet zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel.
• Biedt dat geen soelaas, dan kan de bestuursrechter de wet niet onverbindend verklaren. Hij kan de wet wel in een concrete zaak buiten toepassing laten, maar alleen als de onevenredigheid het gevolg is van een omstandigheid die de wetgever niet in zijn afwegingen heeft betrokken.
• Heeft de wetgever die omstandigheid wel in zijn afwegingen betrokken dan heeft de bestuursrechter geen mogelijkheid om in te grijpen, omdat de Grondwet dat verbiedt. Hij zal dan de wet moeten toepassen. De staatsraden advocaat-generaal bevelen wel aan dat de bestuursrechter in zo’n geval in zijn uitspraak verklaart dat de wet de rechtsbeginselen schendt. Het is vervolgens aan de regering en het parlement of zij hieraan gevolgen willen verbinden.
• De staatsraden advocaat-generaal achten de tijd rijp voor een minder strikte uitleg van het toetsingsverbod in de Grondwet. Hierdoor krijgt de rechter meer ruimte om ook wetten die door het parlement zijn aangenomen te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, zoals het evenredigheidsbeginsel. Zij menen dat op termijn het toetsingsverbod uit de Grondwet moet verdwijnen.

Het belang van deze conclusie

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak vroeg de staatsraden advocaat-generaal in februari 2021 een conclusie te nemen over de rechterlijke evenredigheidstoets naar aanleiding van drie concrete rechtszaken. Het gaat om twee zaken waarin een burgemeester een woning heeft gesloten voor een jaar respectievelijk een half jaar nadat daar drugs waren gevonden. De laatste zaak gaat om het besluit om een dwangsom in te vorderen vanwege herhaalde overtreding van de Huisvestingswet (illegale verhuur). De conclusie is in de eerste plaats van belang voor deze drie rechtszaken, maar ook voor de toetsing door de bestuursrechters van tal van andere zaken zoals over toeslagen.

Verdere verloop van de procedure

De partijen in de drie rechtszaken krijgen nu de gelegenheid om op de conclusie te reageren. Daarna zal een grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak uitspraak doen, waarbij zij de conclusie van de staatsraden advocaat-generaal en de reacties van de partijen op de conclusie zal betrekken. De grote kamer bestaat uit vijf staatsraden. Naast de voorzitter en twee staatsraden van de Afdeling bestuursrechtspraak, maken ook de president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en een senior raadsheer van de Centrale Raad van Beroep deel uit van de grote kamer.