Voor kinderopvangtoeslag zijn ‘gewerkte uren’ de uren in het arbeidscontract

Achtergrond van de zaak

In deze zaak gaat het om een docente Spaans op een mbo-school met een arbeidscontract voor 9,21 uur per week. Feitelijk is zij twee volle dagen per week op de school aanwezig. Haar twee kinderen maken twee dagen in de week gebruik van kinderopvang. De Belastingdienst/Toeslagen heeft de kinderopvangtoeslag voor het jaar 2017 vastgesteld op € 5.687,00, op basis van een wettelijke berekening die bij niet-schoolgaande kinderen 140% van de gecontracteerde uren toekent als opvanguren. Omdat zij een hoger voorschot had ontvangen, heeft de Belastingdienst/Toeslagen € 3.850,00 van haar teruggevorderd. De vrouw heeft verzocht om dit besluit te herzien, maar dat verzoek heeft de Belastingdienst/Toeslagen afgewezen. Alleen betaalde arbeid wordt volgens de Belastingdienst/Toeslagen in aanmerking genomen voor het recht op kinderopvangtoeslag. De vrouw vindt dat niet terecht, omdat zij meer uren werkt dan in haar arbeidscontract staat, zoals het opzetten van een lesprogramma, het voorbereiden van de lessen en het volgen van teamoverleg. Volgens haar pakt de uitleg die de Belastingdienst/Toeslagen aan het begrip ‘gewerkte uren’ geeft, in haar geval onevenredig nadelig uit.

Het begrip ‘gewerkte uren’

Volgens staatsraad advocaat-generaal Wattel doelt de wetgever, gezien de ondubbelzinnige wetsgeschiedenis, met het begrip ‘gewerkte uren’ in het Besluit kinderopvangtoeslag op de arbeidsuren die de werknemer is overeengekomen met de werkgever. Die uitleg acht hij niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De vergelijking met zelfstandig ondernemers die de vrouw maakte, gaat niet op. Er bestaan belangrijke verschillen tussen de situatie van een zelfstandig ondernemer en de situatie van een werknemer. Hij ziet verder geen reden om de bepaling waarin het begrip ‘gewerkte uren’ staat, onverbindend te verklaren of in dit concrete geval niet toe te passen. De hoogte van de kinderopvangtoeslag is met een ruime spelingsmarge gekoppeld aan het aantal gewerkte uren om het systeem financieel beheersbaar te houden en om fraude en misbruik te voorkomen. De wetgever heeft bij deze koppeling rekening gehouden met bijvoorbeeld onregelmatige werkuren, onbetaald overwerk en reistijd door het aantal gewerkte uren met 40% op te hogen voor het bepalen van de kinderopvangtoeslag voor niet-schoolgaande kinderen. De staatsraad advocaat-generaal adviseert om in zaken zoals deze wel het evenredigheidsbeginsel toe te passen bij de terugvordering. Dat zou een nuancering van de vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak betekenen, want die gaat ervan uit dat alleen de onherroepelijke, definitieve vaststelling van de toeslag kan worden herzien en niet de terugvordering zelf. Dat leidt volgens de staatsraad advocaat-generaal in deze zaak echter niet tot een andere uitkomst, omdat hij ook het evenredigheidsbeginsel niet geschonden acht.

Verdere verloop van de procedure

De vrouw en de Belastingdienst/Toeslagen mogen nu eerst schriftelijk reageren op de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal. Daar krijgen ze drie weken de tijd voor. De Afdeling bestuursrechtspraak zal daarna beslissen of zij nog een tweede rechtszitting nodig vindt of dat zij direct uitspraak doet in deze zaak.

Wat is een conclusie en wat is het nut ervan?

Een conclusie is een juridisch advies aan de Afdeling bestuursrechtspraak en draagt bij aan de rechtsontwikkeling. Een staatsraad advocaat-generaal kan in een conclusie een rechtsvraag in een bredere maatschappelijke en juridische context plaatsen, de stand van de rechtspraak evalueren en aanbevelingen doen om bestaande rechtspraak te nuanceren of bij te stellen. De Afdeling bestuursrechtspraak is niet gebonden aan het advies, maar laat dit bij haar oordeel wel zwaar wegen. De mogelijkheid voor de bestuursrechter om een conclusie te vragen staat sinds 2013 in de Algemene wet bestuursrecht en wordt door de Afdeling bestuursrechtspraak sindsdien regelmatig gebruikt.