Uitspraak 201701123/1/A3
201701123/1/A3.
Datum uitspraak: 23 mei 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Bureau Veritas Inspection en Certification The Netherlands B.V., gevestigd te Amersfoort,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 29 december 2016 in zaak nr. 16/4132 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
Bureau Veritas.
Procesverloop
Bij besluit van 10 september 2014 heeft Bureau Veritas het aan [wederpartij] afgegeven certificaat met nr. NL009482 ten behoeve van asbestverwijderingswerkzaamheden (hierna: het asbestcertificaat) ingetrokken.
Bij besluit van 16 augustus 2016 heeft Bureau Veritas het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 29 december 2016 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 16 augustus 2016 vernietigd, het besluit van 10 september 2014 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Bureau Veritas hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 januari 2018, waar Bureau Veritas, vertegenwoordigd door mr. J.J. Molenaar, advocaat te Arnhem en vergezeld door [gemachtigden], en [wederpartij], bijgestaan door mr. H.A. Pasveer, advocaat te Den Bosch, en vergezeld door [gemachtigde], zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het relevante juridische kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
Het systeem van certificering ten behoeve van asbestverwijdering en het daarbij behorende sanctiestelsel
2. In de arbeidsomstandighedenwet- en regelgeving is voor de verwijdering van asbest een systeem van certificering voorgeschreven. Dat betekent dat verwijdering van asbest alleen mag worden verricht door asbestverwijderingsbedrijven, die in het bezit zijn van een certificaat, afgegeven overeenkomstig de Arbeidsomstandighedenregeling. In de bijlagen bij de Arbeidsomstandighedenregeling zijn verschillende zogenoemde certificatieschema’s opgenomen op grond waarvan de afgifte van de certificaten en de controle en het toezicht op de certificering plaatsvindt. Voor deze zaak is het certificatieschema SC-530 van belang, opgenomen in bijlage XIIIb, behorend bij artikel 4.27 van de Arbeidsomstandighedenregeling.
De afgifte van de certificaten en de controle en het toezicht op de certificering geschiedt door een Certificerings- en Keuringsinstelling (hierna: CKI).
2.1. In voormeld certificatieschema SC-530 is ook een sanctiestelsel opgenomen. In het geval dat de CKI bij een controle een afwijking van een norm constateert, wordt zo’n afwijking in een categorie ingedeeld. In bijlage H bij het certificatieschema SC-530 is een tabel opgenomen, waarin de verschillende normafwijkingen in de vorm van toetspunten zijn opgenomen en waarin deze toetspunten zijn ingedeeld in categorieën.
Aan de categorieën zijn vervolgens in zwaarte oplopende sancties verbonden. De afwijkingen worden ingedeeld in 4 categorieën. Een afwijking in categorie I houdt in dat een onvoorwaardelijke intrekking van het certificaat volgt. Een afwijking in categorie II levert een schorsing op. Verder betekent een afwijking in categorie III een voorwaardelijke intrekking van het certificaat en wordt bij een afwijking in categorie IV een waarschuwing gegeven.
2.2. In paragraaf 5.5.2 van het certificatieschema SC-530 is een escalatieladder opgenomen. Op grond van deze escalatieladder wordt in bepaalde situaties een verzwaring toegepast. In de situatie waarin binnen een periode van één jaar zesmaal een afwijking van categorie II, III, of IV is vastgesteld, wordt de zesde afwijking beschouwd als een afwijking uit de naastgelegen, hogere (zwaardere) categorie. Dit betekent dat bij elke afwijking in categorie II, III, of IV dient te worden bepaald of er in het jaar voorafgaand aan deze afwijking vijfmaal een afwijking in categorie II, III, of IV is vastgesteld.
Voorgeschiedenis
3. [wederpartij] is een asbestverwijderingsbedrijf dat over een certificaat beschikt, afgegeven op grond van certificatieschema SC-530.
3.1. Auditors van Bureau Veritas (de CKI) hebben in het kader van hun toezichthoudende taak controles verricht op de locaties Asterweg te Amsterdam, Ankerplaats te Amsterdam, Gedempte Gracht te Zaandam en Louweshoek te Amsterdam. Op die locaties was [wederpartij] bezig met verwijderingswerkzaamheden.
Tijdens deze controles zijn, zoals blijkt uit de rapporten van de desbetreffende auditors, afwijkingen geconstateerd. Het betreft bij de werkzaamheden op de locatie Asterweg te Amsterdam twee afwijkingen in categorie II en twee afwijkingen in categorie III. Op de locatie Ankerplaats zijn bij de werkzaamheden een afwijking in categorie II en een afwijking in categorie III geconstateerd. Bij de werkzaamheden op de locatie Gedempte Gracht te Zaandam zijn een afwijking in categorie II en een afwijking in categorie III geconstateerd. Ten slotte is bij werkzaamheden op de locatie Louweshoek te Amsterdam een afwijking geconstateerd in categorie III.
3.2. Daarnaast heeft de milieudienst IJmond op 8 januari 2014 melding gemaakt van een aantal afwijkingen, geconstateerd bij werkzaamheden op de locatie Jan van Polanenweg te Heemskerk. Daarbij ging het volgens de desbetreffende auditor van Bureau Veritas die de melding heeft beoordeeld om twee afwijkingen in categorie II en een afwijking in categorie III.
Besluitvorming en de eerdere procedure bij de rechtbank
4. Bureau Veritas heeft in deze afwijkingen, in samenhang bezien, aanleiding gezien het certificaat van [wederpartij] bij besluit van 10 september 2014 onvoorwaardelijk in te trekken. Volgens Bureau Veritas zijn binnen een jaar, te weten over de periode van 1 augustus 2013 tot en met 9 juli 2014, zes afwijkingen geconstateerd in categorie II en zes afwijkingen in categorie III. Omdat de zesde afwijking in categorie II op grond van de escalatieladder wordt beschouwd als een afwijking in categorie I, leidt deze zesde afwijking tot een onvoorwaardelijke intrekking van het certificaat, aldus Bureau Veritas.
4.1. Bij het besluit van 14 oktober 2014 heeft Bureau Veritas het tegen het besluit van 10 september 2014 gemaakte bezwaar, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van Stichting Certificatie Asbest, ongegrond verklaard.
4.2. De rechtbank heeft bij tussenuitspraak van 16 maart 2015 geoordeeld dat het besluit van 14 oktober 2014 in strijd met het motiveringsbeginsel tot stand is gekomen. De rechtbank heeft Bureau Veritas vervolgens in de gelegenheid gesteld dat gebrek te herstellen.
4.3. Bij brief van 19 april 2015 heeft Bureau Veritas het besluit van 14 oktober 2014 voorzien van een nadere motivering. Zij heeft alle afwijkingen en daarmee de intrekking van het certificaat gehandhaafd.
4.4. De rechtbank heeft het daartegen ingesteld beroep van [wederpartij] vervolgens bij uitspraak van 18 mei 2016 gegrond verklaard. Zij heeft een oordeel gegeven over de door Bureau Veritas geconstateerde en door [wederpartij] betwiste afwijkingen. Bij dat oordeel heeft ze het deskundigenverslag van 29 oktober 2015 betrokken dat op haar verzoek is opgesteld door de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (hierna: StAB). De rechtbank heeft over 9 van de 12 geconstateerde afwijkingen geoordeeld dat Bureau Veritas deze aan de besluitvorming ten grondslag mocht leggen. Over 3 van de geconstateerde afwijkingen heeft de rechtbank een ander oordeel gegeven.
Daarop heeft de rechtbank het besluit van 14 oktober 2014 vernietigd. Zij heeft geen aanleiding gezien om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Vervolgens heeft de rechtbank Bureau Veritas opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van haar uitspraak.
4.5. Bij besluit van 16 augustus 2016 heeft Bureau Veritas, gevolg gevend aan voormelde uitspraak van 18 mei 2016, het bezwaar van [wederpartij] opnieuw ongegrond verklaard. Bureau Veritas is daarbij van de juistheid van 9 afwijkingen uitgegaan, omdat de rechtbank de beroepsgronden tegen die afwijkingen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft verworpen. Verder heeft Bureau Veritas overwogen dat indien 1 van de 3 resterende afwijkingen met een verbeterde motivering in stand blijft, daarmee ook de intrekking van het certificaat in stand blijft. Over die 3 resterende afwijkingen heeft Bureau Veritas vervolgens overwogen dat deze terecht zijn vastgesteld. Zij heeft daarom de intrekking van het certificaat gehandhaafd.
4.6. [wederpartij] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Zij heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat de rechtbank in haar uitspraak van 18 mei 2016 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft geoordeeld dat Bureau Veritas de 3 resterende afwijkingen ten onrechte heeft vastgesteld. Deze afwijkingen mochten niet aan de besluitvorming ten grondslag worden gelegd. Bureau Veritas heeft de intrekking van het certificaat dan ook ten onrechte bij haar besluit van 16 augustus 2016 gehandhaafd, aldus [wederpartij].
De aangevallen uitspraak
5. De rechtbank heeft dit standpunt van [wederpartij] in haar uitspraak van 29 december 2016 gevolgd. Volgens de rechtbank bevat de uitspraak van 18 mei 2016 een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel over de 3 afwijkingen en heeft de rechtbank geoordeeld dat Bureau Veritas de afwijkingen ten onrechte heeft vastgesteld. Bureau Veritas diende bij het nieuw te nemen besluit dan ook van die rechtsoordelen uit te gaan, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft daarbij het betoog dat de rechtbank in de uitspraak van 18 mei 2016 niet zelf in de zaak heeft voorzien en dat daaruit kan worden afgeleid dat ruimte bestond de afwijkingen opnieuw te beoordelen, verworpen.
De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en het besluit van 16 augustus 2016 vernietigd. Bovendien heeft zij het besluit van 10 september 2014 herroepen, omdat Bureau Veritas ter zitting heeft toegelicht dat in het geval dat het beroep gegrond zou worden verklaard, geen andere sanctie meer kan worden opgelegd.
Het geschil in hoger beroep
6. Bureau Veritas kan zich niet verenigen met deze uitspraak en heeft hoger beroep ingesteld. Bureau Veritas betoogt, samengevat weergegeven, dat de rechtbank heeft miskend dat de desbetreffende 3 afwijkingen terecht aan de intrekking van het certificaat ten grondslag zijn gelegd. Uit de uitspraak van 18 mei 2016 volgt volgens Bureau Veritas dat de rechtbank ten aanzien van deze afwijkingen een aantal feitelijkheden niet heeft kunnen uitsluiten. Daarbij heeft de rechtbank geen van haar stellingen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 18 mei 2016 evenmin geoordeeld dat de afwijkingen niet zijn begaan, aldus Bureau Veritas. Zij heeft slechts geoordeeld dat de geconstateerde afwijkingen onvoldoende zijn onderbouwd, juist omdat de rechtbank een aantal zaken feitelijk niet heeft kunnen uitsluiten. Om die reden bestond volgens Bureau Veritas ruimte om de 3 afwijkingen opnieuw te beoordelen.
- Omvang van het geschil en rechtsvraag
7. Gegeven de hiervoor geschetste voorgeschiedenis, de besluitvorming en de eerdere procedure bij de rechtbank, draait het geschil in hoger beroep om 3 afwijkingen. Het gaat daarbij om 1 afwijking in categorie II en 2 afwijkingen in categorie III.
7.1. De afwijking in categorie II betreft de afwijking geconstateerd bij de werkzaamheden op de locatie Gedempte Gracht te Zaandam. Volgens Bureau Veritas is daarbij toetspunt 53 aan de orde.
De afwijkingen in categorie III betreffen de afwijking geconstateerd bij de werkzaamheden op de locatie Jan van Polanenweg te Heemskerk, waarbij toetspunt 11 aan de orde is en de afwijking geconstateerd bij de werkzaamheden op de locatie Asterweg te Amsterdam, waarbij toetspunt 6 aan de orde is.
7.2. In het licht van de aangedragen hogerberoepsgronden, dient te worden beoordeeld of de rechtbank in haar uitspraak van 18 mei 2016 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft geoordeeld dat het Bureau Veritas niet vrijstond deze afwijkingen in het besluit op bezwaar van 16 augustus 2016 met een nadere motivering te handhaven. Bureau Veritas noch [wederpartij] hebben tegen voormelde uitspraak van 18 mei 2016 hoger beroep ingesteld.
7.3. Voor deze beoordeling is vaste rechtspraak van belang (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX2074), waarin de Afdeling heeft overwogen dat het niet-instellen van hoger beroep tegen een eerdere uitspraak van de rechtbank tot gevolg heeft dat, indien in beroep tegen de nieuwe beslissing op bezwaar beroepsgronden worden aangevoerd die door de rechtbank in die eerdere uitspraak uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn verworpen, de rechtbank van de juistheid van het eerder gegeven oordeel over die beroepsgronden heeft uit te gaan. Hieraan ligt ten grondslag dat het ten tweede male beoordelen van door de rechtbank eerder uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen beroepsgronden het gezag van de rechterlijke uitspraak waartegen geen rechtsmiddel is aangewend miskent. De rechtszekerheid brengt met zich dat het betrokken bestuursorgaan en belanghebbenden mogen uitgaan van de rechtmatigheid van het besluit voor zover hiertegen beroepsgronden zijn gericht en de rechtbank deze uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft verworpen. Dat geldt ook indien een bestuursorgaan geen hoger beroep instelt tegen een uitspraak van de rechtbank waarin zij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel heeft gegeven ten aanzien van hetgeen het bestuursorgaan aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd.
7.4. In het navolgende zal de Afdeling, voor zover nodig, per afwijking een oordeel geven over de in overweging 7.2 geformuleerde rechtsvraag, aan de hand van de in overweging 7.3 vermelde vaste rechtspraak.
- De afwijking in categorie II: Gedempte Gracht te Zaandam met betrekking tot toetspunt 53
8. Toetspunt 53 houdt in dat bij asbestverwijderingswerk onder risicoklasse 3 condities geen omgevingslucht onafhankelijke ademhalings-bescherming wordt toegepast, óf ademhalings-bescherming met een afdoende verhoogde beschermingsfactor. In het geval dat deze situatie zich voordoet, betekent dit een afwijking in categorie II.
8.1. Volgens het afwijkingsrapport van 9 juli 2014 heeft auditor B. Bossers geconstateerd dat twee medewerkers in containment hun leefluchtslang van het volgelaatmasker hadden ontkoppeld. Doordat de medewerkers de externe luchttoevoer hadden ontkoppeld, terwijl bij een risicoklasse 3 sanering luchtaanvoer van buiten het werkgebied verplicht is, waren de medewerkers onvoldoende beschermd tegen inademing van asbestvezels. De luchtaanvoer kwam namelijk van het werkgebied en niet, zoals ook was voorgeschreven in het werkplan, van buiten het werkgebied. De auditor heeft in het afwijkingsrapport als afwijking vermeld dat adembescherming niet op de juiste wijze wordt toegepast.
Volgens [wederpartij] waren medewerkers echter bezig met de laatste schoonmaakwerkzaamheden, namelijk het reinigen van de luchtslang op het moment dat de asbest al was verwijderd en het containment al was gereinigd. Zij stonden op het punt de containment te verlaten. De afwijking is daarom ten onrechte aan het besluit tot intrekking van het certificaat ten grondslag gelegd, aldus [wederpartij].
8.2. De rechtbank heeft zich in haar uitspraak van 18 mei 2016 voor haar oordeel over deze afwijking gebaseerd op het verslag van de StAB. In haar verslag heeft de StAB over deze afwijking in paragraaf 10.5 "Resumé: toetspunt 53" overwogen dat kort voor het verlaten van de containment geen sprake kan zijn van een onafhankelijk ademhalingsbeschermingsmiddel, omdat de leefluchtslang moet worden afgekoppeld. Uit het afwijkingsrapport van 9 juli 2014 volgt volgens voormeld verslag niet op welk moment het afkoppelen heeft plaatsgevonden, hoe lang de medewerkers geen onafhankelijk ademhalingsbeschermingsmiddel hebben gebruikt en wat de medewerkers op dat moment deden. Daarom staat, aldus het verslag, niet vast dat een afwijking met betrekking tot toetspunt 53 heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft het verslag in haar uitspraak van 18 mei 2016 op dit punt gevolgd en daarbij overwogen dat niet in geschil is dat de leefluchtslang op enig moment is losgekoppeld. Wat de medewerkers op dat moment aan het doen waren is echter niet op basis van de gedingstukken en evenmin op basis van de door de toezichthouder gemaakte foto’s vast te stellen, aldus de rechtbank. Niet uitgesloten kan worden dat de medewerkers op het punt stonden de ruimte te verlaten. De constateringen bieden, aldus de rechtbank in haar uitspraak van 18 mei 2016, onvoldoende basis voor een afwijking van toetspunt 53.
8.3. De Afdeling stelt vast dat de rechtbank het verslag van de StAB volledig heeft gevolgd. Uit dat verslag volgt dat een afwijking niet valt vast te stellen, omdat een aantal feitelijke onduidelijkheden bestond. Daarmee heeft de StAB, hetgeen de rechtbank ook heeft gevolgd, niet uitgesloten geacht dat een afwijking heeft plaatsgevonden. Gelet op dit oordeel van de rechtbank, bezien in het licht ook van de conclusie van de rechtbank in punt 72 van haar uitspraak van 18 mei 2016 dat Bureau Veritas onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is geweest van een afwijking inzake toetspunt 53, heeft de rechtbank in haar uitspraak van 18 mei 2016 ter zake niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud in die zin geoordeeld dat het Bureau Veritas op grond daarvan niet meer vrij zou staan deze afwijking in het besluit op bezwaar van 16 augustus 2016 met een nadere motivering te handhaven. Bureau Veritas heeft zich naar het oordeel van de Afdeling daarom terecht op het standpunt gesteld dat zij zich in het kader van de te maken heroverweging in verband met het te nemen nieuwe besluit op bezwaar opnieuw over deze afwijking kon buigen. Daarbij acht de Afdeling ook van belang dat de rechtbank in haar uitspraak van 18 mei 2016 heeft overwogen dat zij geen mogelijkheid ziet om ter zake zelf in de zaak te voorzien, omdat dit in deze zaak te veel zou ingrijpen in de bestuurlijke vrijheid van Bureau Veritas.
Dit oordeel leidt, anders dan [wederpartij] betoogt, niet tot strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. De intrekking van het certificaat is namelijk geen "criminal charge" in de zin van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, maar een vorm van bestuurlijk toezicht. Met dat bestuurlijk toezicht is beoogd het zoveel mogelijk tegengaan van die tekortkomingen teneinde de blijvende veiligheid bij asbestverwijdering en het bijbehorende kwaliteitsmanagement systeem van het asbestverwijderingsbedrijf te waarborgen (vgl. in dit verband de uitspraak van de Afdeling van 17 november 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK4289).
8.4. Gelet hierop slaagt het hoger beroep van Bureau Veritas op dit punt.
9. De Afdeling zal de rechtmatigheid van het besluit op bezwaar van 16 augustus 2016 beoordelen voor zover het besluit ziet op de afwijking in categorie II met betrekking tot toetspunt 53, in het licht van de daartegen aangedragen beroepsgronden.
9.1. In het besluit op bezwaar van 16 augustus 2016 heeft Bureau Veritas overwogen dat zij, in het licht van de uitspraak van 16 mei 2016, de toezichthouder die de controle destijds heeft uitgevoerd, heeft verzocht nader onderzoek te doen naar het moment van het afkoppelen van de leefluchtslang, hoelang de medewerkers geen onafhankelijk ademhalingsbeschermingsmiddel hebben gebruikt en wat de medewerkers op dat moment aan het doen waren. Daarbij heeft Bureau Veritas de eerder aan de besluitvorming ten grondslag gelegde foto’s van de controle die op 9 juli 2014 plaatsvond voorzien van technische specificaties. Daaruit valt volgens Bureau Veritas af te leiden dat op 9 juli 2014 om 13:02 een medewerker in het containment aanwezig was zonder onafhankelijk ademhalingsbeschermingsmiddel. Deze medewerker stond, anders dan [wederpartij] heeft gesteld, niet op het punt de containment te verlaten. Uit een volgende foto volgt namelijk, zo heeft Bureau Veritas overwogen, dat de losgekoppelde medewerker op zijn knieën bezig is met (schoon)maakwerkzaamheden, gebruikmakend van een stofzuiger. Deze foto is om 13:07 genomen. Dit betekent, aldus Bureau Veritas, dat de medewerker circa 5 minuten bezig is geweest met het verrichten van werkzaamheden zonder onafhankelijk ademhalingsbeschermingsmiddel en niet op het punt stond het containment te verlaten. Het moment van afkoppelen is weliswaar niet precies te achterhalen, omdat de toezichthouder niet eerder ter plaatse was, maar de afkoppeling vond in ieder geval vóór 13:02 plaats, aldus Bureau Veritas. Vaststaat verder dat de medewerkers ten minste vijf minuten waren afgekoppeld en dat zij niet op het punt stonden het containment te verlaten. Bureau Veritas heeft verder overwogen dat deze constatering is bevestigd door de verklaring van toezichthouder Bossers, die de controle op 9 juli 2014 heeft uitgevoerd.
9.2. In beroep heeft [wederpartij] over dit punt aangevoerd dat Bureau Veritas haar eerdere argumenten heeft herhaald en dat daaruit nog altijd niet valt af te leiden dat een afwijking met betrekking tot toetspunt 53 heeft plaatsgevonden. Bovendien, zo heeft [wederpartij] aangevoerd, hebben de medewerkers ademhalingsbescherming gebruikt met een afdoende verhoogde beschermingsfactor. Zij gebruikten namelijk ademhalingsbescherming, gecertificeerd onder EN 12942 in klasse TM 3. Volgens [wederpartij] heeft een onafhankelijke ademhalingsbescherming dezelfde beschermingsfactor als de door de medewerkers gebruikte ademhalingsbescherming. Ook om die reden is toetspunt 53 niet aan de orde en is de afwijking ten onrechte vastgesteld, aldus [wederpartij].
9.3. Naar het oordeel van de Afdeling heeft Bureau Veritas, gezien het fotomateriaal, de nadere toelichting daarop in het besluit op bezwaar van 16 augustus 2016 en de nadere en gedetailleerde verklaring van toezichthouder Bossers, de afwijking met betrekking tot toetspunt 53 aannemelijk mogen achten en aan zijn besluitvorming ten grondslag mogen leggen. Niet in geschil is dat de leefluchtslangen waren losgekoppeld. Daarnaast heeft Bureau Veritas zich op het standpunt mogen stellen dat die loskoppeling in elk geval vóór 13:02, het tijdstip van de eerste foto, heeft plaatsgevonden. Bureau Veritas heeft zich vervolgens op grond van de tweede foto, die 5 minuten later is gemaakt en waarop een medewerker is te zien in de containment die werkzaamheden verricht met een stofzuiger, mede bezien in het licht van de nadere verklaring van de toezichthouder, op het standpunt mogen stellen dat niet aannemelijk is dat de medewerkers op het punt stonden de containment te verlaten. Volgens voormelde verklaring van de toezichthouder verrichtten twee medewerkers in de containment werkzaamheden zonder dat zij waren aangesloten op de verplichte onafhankelijke ademlucht, die werd verzorgd door een buiten het werk opgesteld apparaat. Hij heeft daarbij geconstateerd dat één van de leefluchtslangen zich al buiten het werkgebied bevond en dat de desbetreffende medewerker zodoende niet was aangesloten op de onafhankelijke adembescherming. De andere medewerker, zo volgt uit de verklaring, verrichtte werkzaamheden in het werkgebied met blote voeten en was evenmin aangesloten op de onafhankelijke adembescherming. Volgens de toezichthouders verrichtten de medewerkers werkzaamheden en deze werkzaamheden duurden vanaf het moment van aanvang van de controle tot enige tijd daarna. Daartegenover heeft [wederpartij] enkel ongemotiveerd gesteld dat de medewerkers bezig waren met de laatste reinigingswerkzaamheden en op het punt stonden de containment te verlaten, waardoor zij de leefluchtslangen moesten ontkoppelen. Die enkele stelling is naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende voor een ander oordeel.
9.4. Het betoog van [wederpartij] dat zij geen afwijking heeft begaan, omdat het ademhalingsbeschermingsmiddel dat de medewerkers gebruikten dezelfde bescherming biedt als het onafhankelijke ademhalingsbeschermingsmiddel, volgt de Afdeling evenmin. Bureau Veritas heeft zich in dit kader gemotiveerd op het standpunt gesteld dat [wederpartij] bij het werk aan de Gedempte Gracht 79 gebruik maakte van volgelaatmaskers met een Martindale systeem, hetgeen door de toezichthouder in zijn verklaring is bevestigd. Volgens Bureau Veritas vereist dat systeem, een onafhankelijk ademhalingsbeschermingsmiddel, dat leefluchtslangen aangekoppeld dienen te zijn voor een adequate bescherming. Bovendien volgt uit het werkplan, zo heeft Bureau Veritas toegelicht, dat bij het desbetreffende werk de bron onder "risicoklasse 3" verwijderd dient te worden en dat daarbij onafhankelijke adembeschermingsmiddelen dienen te worden gebruikt.
Het betoog faalt.
9.5. Zoals hiervoor uit overweging 7 volgt, is het geschil beperkt tot drie afwijkingen, waarvan 1 afwijking in categorie II. Dat betekent dat de andere 5 geconstateerde afwijkingen in categorie II vaststaan. Omdat Bureau Veritas de geconstateerde afwijking met betrekking tot toetspunt 53 aan het besluit tot intrekking van de certificering ten grondslag mocht leggen, zijn daarmee 6 afwijkingen in categorie II vastgesteld. Zoals Bureau Veritas terecht onder verwijzing naar de escalatieladder heeft gesteld, wordt de zesde afwijking in categorie II, beschouwd als een afwijking in categorie I. Dat betekent een intrekking van het certificaat. Alleen al om deze reden komt de Afdeling tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien het besluit op bezwaar van 16 augustus 2016 te vernietigen.
Slotsom
10. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 16 augustus 2016 van [wederpartij] alsnog ongegrond verklaren.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 29 december 2016 in zaak nr. 16/4132;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, griffier.
w.g. Hoekstra w.g. Grimbergen
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2018
581.
BIJLAGE
Arbeidsomstandighedenwet
Artikel 20
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld op grond waarvan werkgevers, werknemers, andere personen of instellingen in het bezit moeten zijn van een of meer certificaten waaruit blijkt dat zij voldoen aan voorschriften, gesteld bij of krachtens deze wet.
2. Onze Minister dan wel een door Onze Minister op verzoek aangewezen instelling beslist op aanvraag over de afgifte van het certificaat en is tevens bevoegd een afgegeven certificaat in te trekken of te schorsen. (…).
3. Een certificaat als bedoeld in het eerste lid en een aanwijzing als bedoeld in het tweede lid worden gegeven voor een beperkte tijdsduur. Aan een aanwijzing en een certificaat kunnen voorschriften worden verbonden. De bedoelde beperking en voorschriften worden in de aanwijzing en het certificaat vermeld.
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld onder meer met betrekking tot:
a. de wijze waarop de aanvraag om een certificaat als bedoeld in het eerste lid en een aanwijzing als bedoeld in het tweede lid wordt gedaan en de gegevens die daarbij van de aanvrager worden verlangd;
b. de gronden waarop een aanwijzing kan worden gegeven, gewijzigd, geschorst of ingetrokken;
c. de gronden waarop en de gevallen waarin de afgifte van een certificaat kan worden geweigerd dan wel een afgegeven certificaat kan worden geschorst of ingetrokken;
d. de vergoeding van de kosten die is verschuldigd in verband met de afgifte van een certificaat of het geven van een aanwijzing.
(…).
Arbeidsomstandighedenbesluit
Artikel 4.54a
1. In het kader van de beoordeling, bedoeld in artikel 4.2, wordt de aanwezigheid van asbest of asbesthoudende producten volledig geïnventariseerd voordat wordt aangevangen met de volgende werkzaamheden:
a. het geheel of gedeeltelijk afbreken of uit elkaar nemen van bouwwerken, met uitzondering van grondwerken, of objecten waarin asbest of asbesthoudende producten is respectievelijk zijn verwerkt;
b. het verwijderen van asbest of asbesthoudende producten uit de bouwwerken of objecten, bedoeld in onderdeel a;
c. het opruimen van asbest of asbesthoudende producten die ten gevolge van een incident zijn vrijgekomen.
Artikel 4.54d
1. De volgende werkzaamheden, indien de concentratie van asbestvezels is ingedeeld in risicoklasse 2 of 3, worden verricht door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestverwijdering, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling:
a. de werkzaamheden, bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid;
b. het reinigen van de arbeidsplaats nadat een handeling als bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid, onderdeel a of b, is uitgevoerd.
(…).
Arbeidsomstandighedenregeling
Artikel 4.27
Een certificaat kan worden afgegeven indien:
(…).
b. in geval van het certificaat, bedoeld in artikel 4.54d, eerste lid, van het besluit, de aanvrager voldoet aan de eisen, vastgelegd in het Werkveldspecifiek certificatieschema voor het Procescertificaat Asbestverwijdering, zoals opgenomen in bijlage XIIIb bij de regeling;
(…).
Bijlage XIIIb bij de Arbeidsomstandighedenregeling
(…).
2. Definities
2.1. Algemene definities
(…).
3. Werkveldspecifieke kenmerken
(…).
3.3.1. Algemeen
Vanwege de goede eigenschappen is Asbest in het verleden veel gebruikt, bijvoorbeeld in gebouwen en woningen. Asbestvezels kunnen bij inademing echter diep in de longen doordringen en op termijn buikvlieskanker, longvlieskanker en asbestose (stoflongen) veroorzaken. Hieraan sterven jaarlijks in Nederland naar schatting zo'n 700 mensen. De termijn tussen blootstelling en ziek worden kan tientallen jaren duren. I en M is samen met SZW en VWS verantwoordelijk voor regelgeving over asbest. Bij activiteiten in het kader van de verwijdering van asbest is er een risico dat er asbestvezels in de ademzone van werknemers komen. Het aantal vezels tijdens de activiteiten is onderscheiden in drie afzonderlijke risicoklassen:
1. Risicoklasse 1: tijdens de werkzaamheden is de concentratie van chrysotiele asbestvezels in de ademzone van de betreffende werknemer(s) kleiner dan 2000 vezels/m3 en de concentratie van amfibole asbestvezels in de ademzone van de betreffende werknemer(s) kleiner dan 10.000 vezels/m3.
2. Risicoklasse 2: tijdens de werkzaamheden is de concentratie van chrysotiele asbestvezels in de ademzone van de betreffende werknemer(s) tussen de 2000 en de 1.000.000 vezels/m3 of de concentratie van amfibole asbestvezels in de ademzone van de betreffende werknemer(s) tussen de 10 000 en de 1.000.000 vezels/m3.
3. Risicoklasse 3: tijdens de werkzaamheden is de asbestvezelconcentratie in de ademzone van de betreffende werknemer(s) hoger dan 1.000.000 vezels/m3.
Conform het Arbeidsomstandighedenbesluit is aan deze drie risicoklassen (onderstaande tabel) een eigen specifiek veiligheidsregime gekoppeld.
(…).
5. Toezicht
Het asbestverwijderingsbedrijf is onder dit certificatieregime wettelijk verplicht periodieke controles te ondergaan. Het doel van de periodieke controle is om de blijvende veiligheid bij asbestverwijdering en het bijbehorende kwaliteitsmanagement systeem van het asbestverwijderingsbedrijf zoveel mogelijk te waarborgen.
(…).
5.5. Sancties bij geconstateerde afwijkingen
Indien blijkt dat een certificaathouder en de onder zijn verantwoordelijkheid voor te bereiden en uit te voeren processen niet of niet meer voldoen aan de eisen of normen in het werkveldspecifieke certificatieschema, dient de CKI de sancties die zijn voorgeschreven in dit schema op te leggen. Bij de constatering van de afwijkingen en de toepassing van sancties dient de CKI dwingend tabel 5.5.3 (Bijlage H) toe te passen.
5.5.1. Algemeen
Voor het algemene kader van sancties bij geconstateerde afwijkingen wordt verwezen naar Bijlage I.
5.5.2. Escalatieladder
5.5.2.1. Inleiding
Indien door een door de minister van SZW aangewezen certificatie-instelling wordt geconstateerd dat een certificaathoudend asbestverwijderingsbedrijf een afwijking begaat volgens de in tabel 5.5.3 (Bijlage H) opgenomen bepalingen, dan wordt door de certificatie-instelling het certificaat van de certificaathouder (on-) voorwaardelijk ingetrokken of geschorst of ontvangt de certificaathouder een waarschuwing. Na intrekken van het certificaat kan de gewezen certificaathouder pas na 12 maanden een aanvraag indienen voor een nieuw certificaat. Ook voor het bedrijf kan pas na 12 maanden een aanvraag worden ingediend voor een nieuw certificaat. De periode van 12 maanden begint met ingang van de dag volgend op de dag waarop het besluit in werking treedt waarbij het certificaat is ingetrokken. Na de constatering van een Cat III afwijking dient de certificaathouder binnen 2 maanden een interne corrigerende maatregel te hebben ingevoerd, waarna de CKI binnen een maand deze maatregel definitief moet hebben beoordeeld. Binnen de termijn van 3 maanden kan de afwijking, in positieve zin ( Cat III opgeheven) dan wel negatieve zin (verzwaring van Cat III naar Cat I) afgesloten zijn.
Indien in een concernsituatie met meerdere zelfstandige ondernemingen, die bij eenzelfde CKI onder procescertificaat staan, van een onderneming het certificaat (on)voorwaardelijk wordt ingetrokken of geschorst zal de CKI alle andere gecertificeerde ondernemingen per direct onderwerpen aan een controle op die onderwerpen waarop een afwijking is geconstateerd die heeft geleid tot de sanctie.
5.5.2.2. Onderverdeling van afwijkingen
Voor de onderbouwing van de onderverdeling van de sanctie per afwijking wordt verwezen naar Bijlage J.
5.5.2.3. Verzwaring
Bij de toepassing van het hierboven onder par. 5.5.2.1 en 5.5.2.2 bedoelde, worden de volgende verzwaringen toegepast:
• Indien tijdens een controle of onderzoek drie of meer afwijkingen, niet zijnde afwijkingen uit Categorie I, uit één categorie worden geconstateerd, dan worden deze drie of meer afwijkingen beschouwd als één afwijking uit de naastgelegen, hogere (zwaardere) Categorie;
• Indien binnen een periode van één jaar zesmaal een afwijking van Categorie II, III, of IV is vastgesteld, dan wordt de zesde afwijking beschouwd als een afwijking uit de naastgelegen, hogere (zwaardere) Categorie. Dit betekent dat bij elke afwijking van Categorie II, III, of IV bepaald dient te worden of er in het jaar voorafgaand aan deze afwijking vijfmaal een afwijking van Categorie II, III, of IV is vastgesteld.
• Indien op een bepaald moment meerdere feiten worden geconstateerd die in verschillende van de onder par. 5.5.2.1 en 5.5.2.2 genoemde categorieën vallen, dan zal het feit uit de zwaarste categorie bepalend zijn voor de door de certificatie-instelling te treffen sanctie.
5.5.3. Uitwerking per categorie in toetspunten
De vier categorieën waarop bij initiële en/of periodieke beoordeling van de (kandidaat-)certificaathouder sancties worden opgelegd zijn inclusief de onderverdeling in de afwijkingen uitgewerkt en opgenomen in tabel 5.5.3 (Bijlage H)
(…).
5.5.4.3. Sanctie
Nadat de CKI heeft vastgesteld, op basis van de vaststaande feiten door eigen onderzoek of dat van een toezichthoudende overheidsinstelling, dat er sprake is van een afwijking van categorie I, II of III is de gang van zaken aan de orde als beschreven in par. 5.5.4.4.
(…).
Deel II. Normen
Deel II van dit certificatieschema bevat de normen die gelden voor een certificaat of verklaring voor producten in een werkveld. Beschreven wordt achtereenvolgens:
• het onderwerp van certificatie(zie hoofdstuk 6);
• de inhoudelijke eisen die gelden voor het certificaat (zie hoofdstuk 7);
• de wijze waarop het voldoen aan de eisen wordt beoordeeld en gerapporteerd (zie hoofdstuk 8);
• te stellen eisen aan format van het certificaat(zie hoofdstuk 9).
In de tekst is ter ondersteuning en verduidelijking aanvullende informatie gegeven in de vorm van Toelichting, Opmerking en Uitwerking. Deze toevoegingen hebben een informatief karakter.
(…).
Deel III. Bijlagen
(…).
Bijlage H. Categorie indeling sanctiestelsel asbestverwijdering tabel 5.5.3 (v)
(…).
Bijlage I. Maatregelen algemeen (v)
(…).
Herstelsancties
Het voorgaande betekent dat de kern van het sanctiestelsel is dat een (rechts)[wederpartij] die niet conform de regels werkt het werk niet meer mag verrichten. Uitgangspunt is dat een dergelijke (rechts)[wederpartij] het certificaat verliest. Er is voor gekozen om bij een eerste afwijking niet direct tot intrekking van het certificaat over te gaan. De certificaathouder krijgt een herkansing. De herkansing bestaat er uit dat het certificaat wordt geschorst waardoor het certificaat zijn geldigheid verliest . Als de certificaathouder voldoende maatregelen heeft getroffen wordt de schorsing ingetrokken.
Er is echter een verschil in ernst van afwijkingen waardoor er afwijkingen zijn waarbij het aanvaardbaar is dat het certificaat zijn geldigheid behoudt terwijl de certificaathouder de maatregelen treft. Het certificaat wordt ingetrokken als de certificaathouder niet binnen de termijn voldoende maatregelen treft.
Zoals gezegd zal een certificaathouder die overtredingen blijft begaan zijn certificaat verliezen ongeacht de ernst van de overtredingen.
In het sanctiestelsel wordt een onderscheid gemaakt tussen vier herstelsancties:
1. onvoorwaardelijke intrekking
2. schorsing
3. voorwaardelijke intrekking
4. waarschuwing
ad 1 het certificaat wordt ingetrokken zonder herkansing;
ad 2 het certificaat verliest zijn geldigheid totdat de afwijking is opgeheven én voldoende is aangetoond dat de afwijking zich niet zal herhalen;
ad 3 het certificaat wordt ingetrokken als niet binnen een gestelde termijn bepaalde maatregelen zijn getroffen. De certificaathouder kan in die periode doorwerken, maar verliest zonder nadere beschikking zijn certificaat als de genomen maatregelen niet voor een bepaalde datum zijn getroffen;
ad 4 de certificaathouder wordt gewezen op de afwijking, maar deze afwijking heeft (nog) geen gevolgen voor de geldigheid van het certificaat.
Verder is er een verzwaring die tot gevolg heeft dat een certificaathouder die overtredingen blijft begaan, zijn certificaat verliest. In bijlagen in SC-530 en SC-540 is opgenomen tot welke herstelsanctie een bepaalde afwijking leidt.
(…).
Categorie-indeling
In de certificatieschema’s zijn afwijkingen ingedeeld in categorieën waaraan een van de genoemde herstelsancties is verbonden.
Categorie I - onvoorwaardelijke intrekking
Categorie II - schorsing
Categorie III - voorwaardelijke intrekking
Categorie IV - waarschuwing
Uitgangspunt bij de indeling van de afwijkingen is dat afwijkingen die leiden tot blootstelling dan wel het risico op blootstelling verhogen, vallen onder Categorie II. Andere afwijkingen zullen onder Categorie III vallen, met uitzonderingen naar Categorie II en IV. Als de certificaathouder de gecertificeerde werkzaamheden (of daarmee verbonden werkzaamheden) verricht terwijl het certificaat is geschorst (zowel herstelsanctie als ordemaatregel), zal het certificaat onvoorwaardelijk worden ingetrokken.
Handelen in de geest van een norm
Een norm beschermt bepaalde belangen. Het wordt soms gesteld dat op een andere wijze dat belang beschermd kan worden. Dit is niet van belang. De bevoegde autoriteit heeft bepaald dat op de voorgeschreven wijze het belang wordt behartigd. Het is niet aan een certificaathouder om dit naast zich neer te leggen en eigen maatregelen te gaan bepalen. Er is een afwijking en deze leidt tot het opleggen van de herstelsanctie. Deze niveaus zijn nader uitgewerkt in de zogenaamde escalatieladder.
(…).