Uitspraak 202000586/1/R4 en 202000589/1/R4

202000586/1/R4 en 202000589/1/R4.
Datum uitspraak: 16 september 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

Stichting Afvalfonds Verpakkingen, gevestigd te Leidschendam,

gemeente Leidschendam-Voorburg,

appellante,

en

de Minister voor Wonen en Milieu,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 4 juni 2019 heeft de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: de staatssecretaris) aan Afvalfonds vier lasten onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 17 december 2019, met kenmerk B-4-19.0215.001, heeft de minister het door Afvalfonds hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 17 december 2019, met kenmerk B-4-19-0285.001, heeft de minister het door de stichting "Recycling Netwerk van Eco-Eco, European Coalition of Environmental and Consumer Organisations, Stichting voor milieuverantwoorde produkten en verpakkingen (hierna: Recycling Netwerk)" tegen het besluit van 4 juni 2019 gemaakte bezwaar, onder aanvulling van de last, gedeeltelijk gegrond verklaard.

Afvalfonds heeft tegen beide besluiten van 17 december 2019 beroep ingesteld.

Bij besluit van 7 februari 2020 heeft de minister het besluit van 17 december 2019, met kenmerk B-4-19-0285.001, gedeeltelijk ingetrokken en de opgelegde last gedeeltelijk gewijzigd.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Afvalfonds, Recycling Netwerk en de minister hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaken ter zitting gevoegd behandeld op 8 juli 2020, waar Afvalfonds, vertegenwoordigd door [gemachtigde] en mr. A.A. Kleinhout, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. K. Ulmer en drs. H.M.L. de Louw, zijn verschenen. Voorts is Recycling Netwerk, vertegenwoordigd door mr. R. Hörchner, advocaat te Breda, ter zitting als partij gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.     Recycling Netwerk heeft bij brief van 20 juli 2017 verzocht om oplegging van een last onder dwangsom aan Afvalfonds om te bewerkstelligen dat in de jaren 2018 en 2019 wordt voldaan aan de in artikel 6, tweede lid, aanhef en onder c, aanhef en onder 1o, van het Besluit beheer verpakkingen 2014 (hierna: het Bbv) opgenomen recyclingnorm voor glazen verpakkingen (hierna: de recyclingnorm). De staatssecretaris heeft dit verzoek bij besluit van 26 oktober 2017 afgewezen.

Op 27 december 2017 heeft de Afdeling uitspraak gedaan op het beroep van Recycling Netwerk dat betrekking had op de afwijzing van een verzoek om handhaving wegens het niet voldoen aan de recyclingnorm in de jaren 2016 en 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3561). De staatssecretaris heeft in deze uitspraak aanleiding gevonden om het besluit van 26 oktober 2017 te vervangen door een nieuw besluit. Bij het vervangende besluit van 23 mei 2018 heeft de staatssecretaris het verzoek om handhavend op te treden tegen het niet voldoen aan de recyclingnorm in de jaren 2018 en 2019 opnieuw afgewezen.

Bij uitspraak van 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:150, heeft de Afdeling, voor zover thans van belang, het beroep van Recycling Netwerk tegen het besluit van 23 mei 2018 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd wegens strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en de staatssecretaris opgedragen om binnen acht weken na verzending van de uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen op het verzoek om handhaving van Recycling Netwerk.

Op 28 februari 2019 heeft Recycling Netwerk een hernieuwd handhavingsverzoek ingediend. Het verzoek behelst het opleggen van een dwangsom aan Afvalfonds om te bewerkstelligen dat in de periode 2019-2025 wordt voldaan aan de in artikel 6, tweede lid, aanhef en onder c, aanhef en onder 1o, van het Bbv opgenomen recyclingnorm.

Bij besluit van 4 juni 2019 heeft de staatssecretaris aan Afvalfonds vier lasten onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 17 december 2019, met kenmerk B-4-19-0215.001, heeft de minister het door Afvalfonds hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 17 december 2019, met kenmerk B-4-19-0285.001, heeft de minister het door Recycling Netwerk tegen het besluit van 4 juni 2019 gemaakte bezwaar, onder aanvulling van de opgelegde lasten onder dwangsom, gedeeltelijk gegrond verklaard.

Tegen beide besluiten van 17 december 2019 heeft Afvalfonds beroep ingesteld.

Bij besluit van 7 februari 2020 heeft de minister het besluit van 17 december 2019 met kenmerk B-4-19-0285.001, gedeeltelijk ingetrokken en de opgelegde last onder dwangsom gedeeltelijk gewijzigd.

Het besluit van 7 februari 2020

2.     Het besluit van 7 februari 2020 is een besluit als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb. Gelet op dat artikellid heeft het beroep van Afvalfonds tegen het besluit van 17 december 2019 met kenmerk B-4-19-0285.001 van rechtswege mede betrekking op dat besluit.

Wettelijk kader

3.    Artikel 5 van het Bbv luidt:

"1. De producent of importeur draagt zorg voor de gescheiden inname of de inname en nascheiding van door hem in Nederland in de handel gebrachte verpakkingen en van de door hem ingevoerde verpakkingen waarvan hij zich in dat kalenderjaar heeft ontdaan, ten minste voor zover nodig om te kunnen voldoen aan de verplichtingen uit de artikelen 6 en 7.

2. De kosten van de gescheiden inname of de inname en nascheiding van verpakkingen komen voor rekening van de producent of importeur.

3. In afwijking van het tweede lid komen de kosten van de gescheiden inname of de inname en nascheiding van als bedrijfsafval vrijkomende verpakkingen voor rekening van degene die zich van de desbetreffende afvalstoffen ontdoet."

Artikel 6, tweede lid, luidt:

"De producent of importeur draagt er zorg voor dat per kalenderjaar, van het totaal van de door hem in Nederland in dat kalenderjaar in de handel gebrachte verpakkingen en van de door hem ingevoerde verpakkingen waarvan hij zich in dat kalenderjaar heeft ontdaan:

[…]

c. van de overige materiaalsoorten ten minste de volgende gewichtspercentages worden gerecycled:

1°. 90 gewichtsprocent van glazen verpakkingen,

[…]."

Artikel 9 luidt:

"1. De producenten en importeurs kunnen gezamenlijk uitvoering geven aan de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 5, 6, eerste, tweede en vierde lid, 7 en 8, eerste lid.

2. Indien aan het eerste lid is voldaan, zijn in de eerste lid bedoelde verplichtingen niet van toepassing op:

a. een producent of importeur die de afvalbeheersbijdrage overeenkomstig de op grond van artikel 15.36, eerste lid, van de wet, algemeen verbindend verklaarde overeenkomst inzake verpakkingen afdraagt aan een daarbij genoemde rechtspersoon;

[…]

3. In gevallen waarin het tweede lid van toepassing is, berusten de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, op de rechtspersoon aan wie de afvalbeheersbijdrage, bedoeld in het tweede lid, wordt afgedragen."

Bevoegdheid tot handhavend optreden

4.    Vaststaat dat Afvalfonds een rechtspersoon is als bedoeld in artikel 9, derde lid, van het Bbv, zodat de verplichting om te voldoen aan de recyclingnorm op haar rust. Voorts staat vast dat Afvalfonds in de jaren 2013 tot en met 2018 niet aan de recyclingnorm heeft voldaan. Dit betekent dat de minister ten tijde van het nemen van de onderscheiden besluiten van 17 december 2019 en 7 februari 2020 bevoegd was handhavend op te treden jegens Afvalfonds. Dat is tussen partijen ook niet in geschil.

5.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Gronden van beroep van Afvalfonds

Bezwaargrond ten onrechte niet behandeld

6.    Afvalfonds betoogt dat de minister in het besluit op bezwaar van 17 december 2019, met kenmerk B-4-19-0215-001, ten onrechte niet is ingegaan op haar bezwaargrond dat in de last onder dwangsom die bij besluit van 4 juni 2019 is opgelegd, subjectieve en niet vastomlijnde begrippen zijn opgenomen, waardoor de last onvoldoende concreet is.

6.1.    Afvalfonds heeft in het bezwaarschrift van 24 juni 2019 uitdrukkelijk aangevoerd dat de opgelegde last onder dwangsom niet duidelijk en concreet is geformuleerd, daar waar het de uit te voeren onderzoeken betreft. Volgens Afvalfonds is niet duidelijk wanneer een derde "onafhankelijk" is en wat wordt bedoeld met "degelijk" onderzoek. Afvalfonds betoogt dat dit subjectieve en niet vastomlijnde begrippen betreffen.

Omdat de minister in het besluit op bezwaar van 17 december 2019, met kenmerk B-4-19-0215-001, ten onrechte niet is ingegaan op wat Afvalfonds in bezwaar heeft aangevoerd over punt 2 van de last, waarbij kort gezegd wordt gelast dat Afvalfonds voor nader genoemde data wordt gelast onderzoeken te laten uitvoeren door een onafhankelijke derde, is dat besluit gelet daarop naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende gemotiveerd.

Het betoog slaagt.

Besluiten onvoldoende gemotiveerd en onzorgvuldig voorbereid

7.    Afvalfonds betoogt dat de onderscheiden besluiten van 17 december 2019 en 7 februari 2020, waarin vergaand meer maatregelen van Afvalfonds worden verlangd dan in het besluit van 4 juni 2019, onvoldoende zijn gemotiveerd en onzorgvuldig zijn voorbereid. De minister heeft volgens Afvalfonds niet onderzocht of toegelicht waarom juist deze specifieke extra maatregelen noodzakelijk zijn, welk effect hiervan wordt verwacht en waarom niet voor andere, minder ingrijpende maatregelen is gekozen. Elk onderzoek naar noodzaak, haalbaarheid, werking, effectiviteit, impact voor het verpakkende bedrijfsleven of proportionaliteit ontbreekt. Bovendien zijn dergelijke aanvullende maatregelen tijdens de hoorzitting niet of nauwelijks aan de orde geweest. Ook na de hoorzitting heeft de minister geen contact gezocht met Afvalfonds om te spreken over de maatregelen die de minister overwoog, aldus Afvalfonds.

7.1.    De minister heeft toegelicht dat de in de besluiten van 17 december 2019 en 7 februari 2020 opgelegde lasten onder dwangsom grotendeels zijn opgelegd naar aanleiding van de bezwaren van Recycling Netwerk tegen het besluit van 4 juni 2019.

De Afdeling stelt vast dat Afvalfonds zelf onderzoek heeft ingesteld naar het achterblijven van het behalen van de recyclingnorm, wat heeft geresulteerd in het "Actieplan Recycling Glas 2016-2018, op weg naar 90% recycling" (hierna: het actieplan). Uit dit onderzoek is gebleken dat het onttrekken van bier- en frisdrankflessen uit het vrijwillige statiegeldsysteem van de producenten een negatief effect heeft op de recyclingresulaten. Voorts blijkt hieruit dat glazen verpakkingen afkomstig van bedrijven veelal in het restafval terechtkomen. De minister heeft toegelicht dat de opgelegde lasten mede zijn gebaseerd op onderzoek van Afvalfonds. In de onderscheiden besluiten is uitvoerig gemotiveerd waarom de desbetreffende lasten zijn opgelegd. Naar het oordeel van de Afdeling bestaat in zoverre geen grond voor de conclusie dat de onderscheiden besluiten van 17 december 2019 en 7 februari 2020 onzorgvuldig zijn voorbereid dan wel onvoldoende zijn gemotiveerd. Er bestond gelet op wat is aangevoerd voor de minister in dit geval geen aanleiding om na de hoorzitting in bezwaar in overleg te treden met Afvalfonds omtrent de uitbreiding van de opgelegde last onder dwangsom, alvorens het besluit van 17 december 2019, met kenmerk B-4-19-0285.001, te nemen.

Het betoog faalt.

Tariefdifferentiatie

8.    Afvalfonds betoogt dat de last onder dwangsom, voor zover deze ertoe strekt dat een specifieke vorm van tariefdifferentiatie moet worden toegepast, in strijd is met de producentenverantwoordelijkheid. De minister schrijft hiermee volgens Afvalfonds immers ten onrechte voor hoe de interne verdeelsleutel om de kosten van recycling te verdelen over de producenten en importeurs moet worden vormgegeven. Het is volgens Afvalfonds niet aan de overheid maar aan het verpakkende bedrijfsleven hoe wordt bekostigd dat de recyclingnorm wordt behaald, dan wel dichter wordt benaderd. Volgens Afvalfonds is de last bovendien onduidelijk, aangezien niet duidelijk wordt gemaakt welke mate van tariefdifferentiatie wordt verlangd.

Afvalfonds wijst er voorts op dat in de Afvalbeheersbijdrageovereenkomst Verpakkingen (hierna: de ABBO) concreet is geregeld hoe de tarieven tot stand komen, inclusief eventuele tariefdifferentiatie. De tariefsystematiek is hiermee publiekrechtelijk, algemeen verbindend geborgd. De in de last onder dwangsom voorgeschreven tariefdifferentiatie is hiermee niet verenigbaar, aldus Afvalfonds.

8.1.     In het besluit van 17 december 2019, met kenmerk B-4-19-0285.001, heeft de minister het besluit van 4 juni 2019 onder meer als volgt aangevuld:

"Het Afvalfonds zal het tarief in 2020 voor statiegeldflessen van drankflessen verlagen en het tarief voor bier-, fris- en mixdrankflessen voor eenmalig gebruik verhogen. Het Afvalfonds verbeurt een dwangsom van € 100.000,00 per kalenderjaar dat deze differentiatie niet is doorgevoerd met een maximum van € 300.000,00."

Bij besluit van 7 februari 2020 is het besluit van 17 december 2019, met kenmerk B-4-19-0285.001, aangevuld met het woord "glazen" en als volgt gewijzigd:

"Het Afvalfonds zal het tarief in 2020 voor 2021 voor statiegeldflessen van glazen drankflessen verlagen en het tarief voor glazen bier-, fris- en mixdrankflessen voor eenmalig gebruik verhogen. Het Afvalfonds verbeurt een dwangsom van € 100.000,00 per kalenderjaar dat deze differentiatie niet is doorgevoerd met een maximum van € 300.000,00."

8.2.    Artikel 15.36, eerste lid, van de Wet milieubeheer (hierna: de Wm) luidt: "Onze Minister kan, indien dat in het belang is van een doelmatig beheer van afvalstoffen, op een met redenen omkleed verzoek, na overleg met Onze Minister van Economische Zaken een overeenkomst over een afvalbeheersbijdrage algemeen verbindend verklaren voor een ieder die die stof, dat mengsels of dat produkt in Nederland invoert of op de markt brengt."

Artikel 15.40 luidt: "Een ieder is tot naleving van een voor hem geldende algemeen verbindend verklaarde overeenkomst over een afvalbeheersbijdrage gehouden tegenover ieder ander, die bij de naleving een redelijk belang heeft."

De Minister van Infrastructuur en Milieu heeft op 21 december 2017, op grond van artikel 15.36, eerste lid, van de Wm, besloten om de door producenten en importeurs van verpakkingen vrijwillig gesloten ABBO algemeen verbindend te verklaren voor de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2022 (Stc. 2017, nr. 75133).

In artikel 1, lid 1.1, van de ABBO wordt onder Afvalbeheersbijdrage Verpakkingen verstaan: "Het bedrag dat individuele producenten en importeurs op grond van deze Overeenkomst verplicht zijn af te dragen aan het Afvalfonds Verpakkingen ter dekking van de kosten van de Afvalbeheersstructuur."

Artikel 3, lid 3.1, luidt: "De Afvalbeheersbijdrage Verpakkingen die individuele producenten en importeurs moeten afdragen aan het Afvalfonds Verpakkingen is gebaseerd op de volgende componenten: (i) netto kosten van inzameling, verwerking en vermarkting van Verpakkingen in hun afvalfase per verpakkingsmateriaal of -soort, of een combinatie daarvan; en (ii) Systeemkosten."

Lid 3.2 luidt: "Het Afvalfonds Verpakkingen stelt de hoogte van de Afvalbeheersbijdrage Verpakkingen voor Producenten en Importeurs bindend vast aan de hand van de in de Bijlage Berekening Afvalbeheersbijdrage Verpakkingen (hierna: de Bijlage) opgenomen formules."

Artikel 1, lid 1.1. van de Bijlage luidt:

"Het Afvalfonds Verpakkingen stelt jaarlijks de tarieven voor de Afvalbeheersbijdrage Verpakkingen vast voor het daarop volgende kalenderjaar."

Lid 1.2. luidt: "Op grond van artikel 3 van de Overeenkomst, is het tarief dat het Afvalfonds Verpakkingen per kilogram Verpakkingen per verpakkingsmateriaal of -soort of een combinatie daarvan vaststelt, een optelsom van het tarief voor Systeemkosten en het tarief voor de netto kosten van inzameling, verwerking en vermarkting voor de betreffende verpakkingsmateriaal of -soort of een combinatie daarvan. Het tarief voor Systeemkosten en de tarieven voor de netto kosten van inzameling, verwerking en vermarkting per verpakkingsmateriaal of -soort of een combinatie daarvan worden aan de hand van de volgende formules vastgesteld. (i) Voor de netto kosten van inzameling, verwerking en vermarkting wordt een tarief per kilogram Verpakkingen per verpakkingsmateriaal of -soort of combinatie daarvan vastgesteld als volgt: Tarief netto kosten van inzameling, verwerking en vermarkting per kilogram Verpakkingen per verpakkingsmateriaal of -soort of combinatie daarvan = geschatte netto kosten van inzameling, verwerking en vermarkting per verpakkingsmateriaal of -soort of een combinatie daarvan in het komende kalenderjaar / geschatte totale gewichtshoeveelheid Verpakkingen waarover Afvalbeheersbijdrage Verpakkingen wordt afgedragen per verpakkingsmateriaal of -soort of combinatie daarvan in het komende kalenderjaar. (ii) Voor Systeemkosten wordt een tarief per kilogram Verpakkingen vastgesteld als volgt: Tarief Systeemkosten per kilogram Verpakkingen = begrote Systeemkosten voor het komende kalenderjaar/ geschatte totale gewichtshoeveelheid Verpakkingen waarover een Afvalbeheersbijdrage Verpakkingen wordt afgedragen in het komende kalenderjaar;

(…).

Lid 1.4. luidt: "Met het oog op de in het Verpakkingenbesluit vastgestelde doelstellingen ten aanzien van de recycling van Verpakkingen, kan het Afvalfonds Verpakkingen het gebruik van goed recyclebare Verpakkingen aanmoedigen door het toepassen van een bijzonder tarief dat, in afwijking van bovenstaand artikellid 1.2 onder (i) en onderstaande artikellid 2.1 onder (i), op een lager niveau wordt vastgesteld. Waar mogelijk dient aansluiting te worden gezocht bij toegepaste systemen in andere lidstaten van de Europese Unie."

8.3.    De Afdeling stelt vast dat Afvalfonds op grond van de algemeen verbindend verklaarde systematiek, neergelegd in artikel 3, lid 3.2, van de ABBO, de hoogte van de afvalbeheersbijdrage verpakkingen voor producenten en importeurs bindend vaststelt aan de hand van de in de Bijlage opgenomen formules. In artikel 1, lid 1.2, van de Bijlage is bindend vastgelegd hoe de tarieven moeten worden bepaald.

Het tarief voor de afvalbeheersbijdrage is een optelsom van het tarief voor systeemkosten en het tarief voor de netto kosten van inzameling, verwerking en vermarkting voor het betreffende verpakkingsmateriaal of

de betreffende verpakkingssoort of een combinatie daarvan.

Afvalfonds heeft ter zitting toegelicht dat de systeemkosten evenredig per kilo over alle materiaalsoorten worden toegerekend, zodat de systeemkosten voor statiegeldflessen van glazen drankflessen en glazen bier-, fris- en mixdrankflessen voor eenmalig gebruik gelijk zijn. Het daarmee verband houdende tarief is € 0,020/kilogram. Het tarief voor de netto kosten van inzameling, verwerking en vermarkting geldt alleen voor glazen bier-, fris- en mixdrankflessen voor eenmalig gebruik en bedraagt € 0,0360/kilogram. Het totale tarief voor flessen voor eenmalig gebruik komt daarmee op € 0,0560/kilogram. De Afdeling stelt vast dat hierin al een tariefdifferentiatie is opgenomen. Naar het oordeel van de Afdeling past de in de last onder dwangsom opgelegde tariefdifferentiatie niet binnen de in artikel 1, lid 1.2, van de Bijlage bindend voorgeschreven, uitsluitend op kosten gebaseerde, systematiek. Deze gedetailleerde systematiek biedt geen ruimte voor een differentiatie zoals in de last is voorgeschreven om daarmee een prikkel voor de gewenste gedragsverandering af te geven.

Voor zover Recycling Netwerk ter zitting nog heeft gewezen op artikel 1, lid 1.4, van de Bijlage, is de Afdeling van oordeel dat de differentiatie die daarin mogelijk wordt gemaakt niet de differentiatie betreft die de minister met de opgelegde last heeft beoogd.

Het betoog slaagt.

Contracten aanbieden aan inzamelaars van bedrijfsafval voor gescheiden inzameling bij bedrijven

9.    Voorts betoogt Afvalfonds dat de last onder dwangsom, voor zover deze ertoe strekt dat Afvalfonds aan alle inzamelaars van bedrijfsafval een contract aanbiedt dat ziet op het gescheiden inzamelen van glazen verpakkingen bij bedrijven, waarin dient te worden opgenomen dat de inzamelaars zich verplichten de gescheiden inzameling ook mogelijk te maken door daartoe geschikte inzamelmiddelen, zoals rolcontainers, ter beschikking te stellen en waarbij de kosten van deze inzameling moeten worden bekostigd uit de afvalbeheersbijdrage, in strijd is met de producentenverantwoordelijkheid.

Volgens Afvalfonds heeft zij geen zeggenschap over het gescheiden aanbieden van glas door horecabedrijven en valt dit onder een ander wettelijk kader. Afvalfonds verwijst in dit verband naar het besluit van 4 juni 2019, waarin is vermeld dat het gescheiden aanbieden van afvalstoffen door horecabedrijven is geregeld in het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) en dat daarop wordt toegezien door het lokaal bevoegde gezag. In de onderscheiden besluiten van 17 december 2019 en 7 februari 2020 is de minister hier volgens Afvalfonds ten onrechte op teruggekomen.

Afvalfonds wijst voorts op artikel 5, derde lid, van het Bbv, waaruit volgt dat de kosten van gescheiden inname of de inname en nascheiding van als bedrijfsafval vrijkomende verpakkingen buiten de producentenverantwoordelijkheid in financiële zin vallen, omdat dit wettelijk niet voor rekening van de producent of importeur komt, maar voor rekening van de ontdoener, in dit geval de (horeca)bedrijven. De onderscheiden besluiten van 17 december 2019 en 7 februari 2020, waarin is vermeld dat de kosten voor de gescheiden inzameling moeten worden bekostigd uit de afvalbeheersbijdrage, zijn hiermee in strijd.

Afvalfonds betoogt voorts dat de last onvoldoende duidelijk en concreet is. De inzamelaars van bedrijfsafvalstoffen betreft immers een grote groep, waarvan de samenstelling iedere dag kan wijzigen, aldus Afvalfonds.

9.1.    In het besluit van 17 december 2019, met kenmerk B-4-19-0285.001, heeft de minister het besluit van 4 juni 2019 onder meer als volgt aangevuld:

"Het Afvalfonds zal in 2020 met de inzamelaars van bedrijfsafval overeenkomen dat glazen verpakkingen gescheiden moeten worden ingezameld bij bedrijven zoals horeca, kantines en daaraan gerelateerde bedrijven. De inzamelaars worden tevens verplicht de gescheiden inzameling mogelijk te maken door containers ter beschikking te stellen. De kosten van deze inzameling dienen te worden bekostigd uit de afvalbeheersbijdrage. Het Afvalfonds verbeurt een dwangsom van € 100.000,00 per kalenderjaar dat de contracten niet zijn aangepast dan wel gesloten met een maximum van € 300.000,00."

Voorts is bij besluit van 7 februari 2020 de last van 17 december 2019 zoals hiervoor weergegeven ingetrokken en vervangen door de volgende last:

"Het Afvalfonds zal in 2020 aan alle inzamelaars van bedrijfsafval een contract aanbieden dat ziet op het gescheiden inzamelen van glazen verpakkingen bij bedrijven. In het contract dient te worden opgenomen dat de inzamelaars zich verplichten de gescheiden inzameling ook mogelijk te maken door daartoe geschikte inzamelmiddelen zoals rolcontainers ter beschikking te stellen. De kosten van deze inzameling dienen te worden bekostigd uit de afvalbeheersbijdrage. Het Afvalfonds verbeurt een dwangsom van € 100.000,00 per kalenderjaar dat de contracten niet zijn aangeboden met een maximum van € 300.000,00."

9.2.    Artikel 2, lid 2.1, van de ABBO luidt: "Door middel van de Afvalbeheersstructuur voldoen producenten en importeurs collectief aan hun verplichtingen tot:

(i) inzameling, nuttige toepassing en materiaalhergebruik, en verslaglegging met betrekking tot verpakkingen zoals volgend uit artikelen 5, 6 eerste, tweede en vierde lid, en 8 van het Verpakkingenbesluit en eventuele, ter uitvoering van de Raamovereenkomst in het Verpakkingenbesluit aangebrachte wijzigingen;

(ii) het voorkomen van het ontstaan van zwerfverpakkingsafval; en

(iii) realisering van verdere verduurzaming van Verpakkingen gedurende hun levensduur; alle zoals nader uitgewerkt in de Raamovereenkomst."

Lid 2.3 luidt: "De Afvalbeheersstructuur ziet op verpakkingen, dat wil zeggen op verpakkingsmaterialen en verpakkingssoorten, of een combinatie daarvan, ongeacht of deze in huishoudelijke of bedrijfsafvalstromen voorkomen."

Lid 2.7 luidt: "Het Afvalfonds Verpakkingen kan de uitvoering van de Afvalbeheersstructuur geheel of gedeeltelijk opdragen aan een of meer, door het Afvalfonds Verpakkingen aangewezen, uitvoeringsorganisaties."

Ingevolge artikel 1, lid 1.1, wordt onder "uitvoeringsorganisatie" verstaan: "Organisatie waaraan het Afvalfonds Verpakkingen overeenkomstig artikel 2.7 van de overeenkomst de uitvoering van de Afvalbeheersstructuur geheel of gedeeltelijk heeft opgedragen."

9.3.    Ter zitting is komen vast te staan dat tussen partijen niet langer in geschil is dat de last onder dwangsom, hier aan de orde, inhoudt dat de daarin genoemde contracten moeten ingaan per 1 januari 2021.

9.4.    Zoals volgt uit eerdervermelde uitspraken van de Afdeling van 27 december 2017 en 23 januari 2019, kan de minister Afvalfonds een last onder dwangsom opleggen strekkende tot het treffen dan wel onderzoeken van maatregelen waarmee in de komende jaren de recyclingnorm dichter benaderd kan worden.

Voor zover Afvalfonds betoogt dat een last onder dwangsom zoals hier aan de orde niet kan worden opgelegd, omdat het horecabedrijven op grond van het Activiteitenbesluit niet is toegestaan verschillende afvalstoffen te mengen en Afvalfonds geen zeggenschap heeft over het gescheiden aanbieden van glas door horecabedrijven, faalt dit betoog. Gelet op artikel 5, eerste lid, van het Bbv draagt de producent of importeur zorg voor de gescheiden inname of de inname en nascheiding van door hem in Nederland in de handel gebrachte verpakkingen en van de door hem ingevoerde verpakkingen waarvan hij zich in dat kalenderjaar heeft ontdaan. Hieruit volgt dat producenten en importeurs van glazen verpakkingen verantwoordelijk zijn voor de aan bedrijven afgezette verpakkingen als deze het afvalstadium hebben bereikt. In het kader van deze verplichting kan Afvalfonds nadere afspraken maken met inzamelaars van bedrijfsafval over de gescheiden inzameling van glazen verpakkingen. Dat (horeca)bedrijven op grond van het Activiteitenbesluit eigen verplichtingen hebben ten aanzien van het (gescheiden) aanbieden van afvalstoffen, staat hier niet aan in de weg.

Een last onder dwangsom, waarbij Afvalfonds wordt opgedragen een contract aan te bieden aan alle inzamelaars van bedrijfsafval dat ziet op het gescheiden inzamelen van glazen verpakkingen bij bedrijven, kan naar het oordeel van de Afdeling op zichzelf worden aangemerkt als een last die strekt tot een maatregel in vorenbedoelde zin. Daarbij acht de Afdeling van belang dat een dergelijke last in overeenstemming is met de ABBO, waarin in artikel 2, lid 2.1. en 2.3, is bepaald dat op importeurs en producenten, en daarmee op Afvalfonds, de verplichting rust tot inzameling, nuttige toepassing en materiaalhergebruik van verpakkingen en waaruit voorts volgt dat de Afvalbeheersstructuur ook ziet op verpakkingen uit bedrijfsafvalstromen. De Afdeling neemt daarbij verder in aanmerking dat uit het actieplan, dat Afvalfonds op aanwijzen van de staatssecretaris heeft opgesteld, blijkt dat het gescheiden inzamelen van glazen verpakkingen uit het bedrijfsafval tot een aanzienlijke toename van het recyclingresultaat zal leiden.

Zoals de Afdeling echter eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in haar uitspraak van 20 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1316, vereist het rechtszekerheidsbeginsel dat een last zodanig duidelijk en concreet geformuleerd dient te worden, dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over wat gedaan of nagelaten moet worden om de overtreding te beëindigen. In de thans opgelegde last is, zoals Afvalfonds terecht betoogt, ten onrechte niet nader gespecificeerd wie worden bedoeld met "alle inzamelaars van bedrijfsafval".

De minister heeft toegelicht dat met de inzamelaars van bedrijfsafval de inzamelaars die zijn vermeld op de lijsten van inzamelaars van bedrijfsafvalstoffen die zijn op te vragen bij de Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie worden bedoeld, maar dit is niet in de tekst van de opgelegde last onder dwangsom opgenomen.

Voorts heeft Afvalfonds er terecht op gewezen dat de samenstelling van de groep inzamelaars van bedrijfsafval gedurende het jaar kan wijzigen, zodat onduidelijk is wanneer door Afvalfonds moet worden bepaald wie tot de groep inzamelaars van bedrijfsafval behoren aan wie een contract moet worden aangeboden. De last bevat gelet hierop ten onrechte geen datum waarop door Afvalfonds moet worden vastgesteld wie precies tot de groep inzamelaars van bedrijfsafval moeten worden gerekend waaraan een contract moet worden aangeboden.

De Afdeling stelt voorts vast dat Afvalfonds terecht heeft aangevoerd dat in de last ten onrechte is opgenomen dat de kosten van de gescheiden inzameling van glazen verpakkingen bij bedrijven dienen te worden bekostigd uit de afvalbeheersbijdrage. Gelet op het bepaalde in artikel 5, derde lid, van het Bbv komen de kosten van de gescheiden inname of de inname en nascheiding van als bedrijfsafval vrijkomende verpakkingen immers voor rekening van degene die zich van de desbetreffende afvalstoffen ontdoet. Deze kosten kunnen derhalve niet via de afvalbeheersbijdrage voor rekening van de producent of importeur komen.

Het betoog slaagt in zoverre.

Last ten onrechte gekoppeld aan de recyclingnorm

10.    Afvalfonds betoogt dat de last ten onrechte is gekoppeld aan de recyclingnorm van 90%, zoals vermeld in artikel 6, tweede lid, aanhef en onder 1o, van het Bbv. Afvalfonds verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:150, waarin is geoordeeld dat Afvalfonds bij het bereiken van de recyclingnorm afhankelijk is van derden, zodat de last niet verder kan strekken dan tot het treffen of onderzoeken van concrete maatregelen om de recyclingnorm ten minste dichter te benaderen.

Voor zover wordt gelast ervoor zorg te dragen dat de inzameling en recycling van verpakkingsglas niet terugvalt beneden het niveau van de norm van 90% of, voor zover die norm nog niet is gehaald, zorg te dragen dat het inzamel- en recyclingresultaat inzake verpakkingsglas niet terugvalt beneden het niveau van glasinzameling en -recycling van het laatste kalenderjaar, dat deel uitmaakt van de laatste reeks jaren met oplopende recyclingresultaten, strekt de last volgens Afvalfonds ten onrechte verder dan het treffen of onderzoeken van concrete maatregelen om de recyclingnorm ten minste dichter te benaderen. Voor het op hetzelfde niveau houden van inzameling en recycling geldt immers, net als voor het verhogen van het niveau daarvan, dat Afvalfonds afhankelijk is van de medewerking van derden.

10.1.    In het besluit van 4 juni 2019, dat is gehandhaafd bij de onderscheiden besluiten van 17 december 2019 en 7 februari 2020, heeft de minister, voor zover thans van belang, gelast:

"4. Tot slot gelast ik u er voor zorg te dragen dat de inzameling en recycling van verpakkingsglas niet terugvalt beneden het niveau van de norm van 90% of voor zover die norm nog niet gehaald is, zorg te dragen dat het inzamel- en recyclingresultaat inzake verpakkingsglas niet terugvalt beneden het niveau van glasinzameling, -recycling van het laatste kalenderjaar, dat deel uitmaakt van de laatste reeks jaren met oplopende recyclingresultaten.

Indien geconstateerd wordt dat sprake is van een afname van de inzamel-, recyclingresultaten, verbeurt u een dwangsom van € 1.500.000,- per procentpunt (1%) dat sprake is van een afname ten opzichte van de norm van 90% of voor zover die nog niet werd gehaald, een afname ten opzichte van het laatste kalenderjaar, dat deel uitmaakt van een reeks kalenderjaren met oplopende inzamel-, recyclingresultaten."

10.2.    Zoals de Afdeling heeft overwogen in voormelde uitspraak van 27 december 2017, mag een last onder dwangsom niet worden opgelegd wanneer aannemelijk is dat de overtreder het niet in zijn macht heeft om aan die last te voldoen.

Uit deze uitspraak volgt voorts dat een last vanwege de afhankelijkheid van Afvalfonds van derden niet verder kan strekken dan tot het treffen of onderzoeken van concrete maatregelen om de recyclingnorm ten minste dichter te benaderen. De uitspraak van de Afdeling geeft in zoverre een algemeen uitgangspunt weer ten aanzien van de mogelijkheid van de minister om een last onder dwangsom aan Afvalfonds op te leggen en niet, zoals de minister betoogt, uitsluitend een oordeel over de in die zaak aan de orde zijnde situatie waarbij de recyclingnorm in 2016/2017 niet was behaald.

Naar het oordeel van de Afdeling betoogt Afvalfonds terecht dat de hier aan de orde zijnde opgelegde last onder dwangsom verder strekt dan het treffen of onderzoeken van concrete maatregelen om de recyclingnorm te minste dichter te benaderen. Afvalfonds heeft er in dit verband terecht op gewezen dat zij bij het op hetzelfde niveau houden van de inzameling en recycling en het verhogen van het niveau daarvan afhankelijk is van de medewerking van derden die zich van verpakkingen ontdoen, te weten gemeenten, bedrijven niet zijnde inzamelaars, en burgers. Indien deze derden niet de vereiste medewerking verlenen, zal het percentage van inzameling en recycling dalen. Afvalfonds kan de medewerking van deze derden echter niet afdwingen. Zij heeft daartoe geen wettelijke of contractuele middelen ter beschikking. Gelet hierop kan een aan Afvalfonds opgelegde last onder dwangsom naar het oordeel van de Afdeling dan ook niet worden gekoppeld aan een recyclingspercentage. De opgelegde last onder dwangsom strekt in zoverre niet tot het treffen of onderzoeken van concrete maatregelen om de recyclingnorm ten minste dichter te benaderen.

Het betoog slaagt.

11.    De beroepen van Afvalfonds zijn gegrond. De onderscheiden besluiten van 17 december 2019 en 7 februari 2020 dienen te worden vernietigd. De minister dient opnieuw op de bezwaren tegen het besluit van 4 juni 2019 te beslissen.

12.    De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart de beroepen gegrond;

II.    vernietigt de onderscheiden besluiten van de minister voor Wonen en Milieu van 17 december 2019 met kenmerken B-4-19.0215.001 en B-4-19.0285.001 en het besluit van de minister voor Wonen en Milieu van 7 februari 2020 met kenmerk R-4-20-0007.001;

III.    veroordeelt de minister voor Wonen en Milieu tot vergoeding van bij Stichting Afvalfonds Verpakkingen in verband met de behandeling van de beroepen opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1050,00 (zegge: duizendvijftig euro), toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

IV.    gelast dat de minister voor Wonen en Milieu het door Stichting Afvalfonds Verpakkingen voor de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht ten bedrage van € 708,00 (zegge: zevenhonderdacht euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. B. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Melenhorst, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 16 september 2020

490.