Uitspraak 201708640/2/A1

201708640/2/A1.
Datum uitspraak: 23 januari 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

de stichting "Recycling Netwerk van Eco-Eco, European Coalition of Environmental and Consumer Organisations, Stichting voor milieuverantwoorde produkten en verpakkingen (kortweg Recycling Netwerk)", gevestigd te Emst, gemeente Epe,
appellante,

en

de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat,
verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 26 oktober 2017 heeft de staatssecretaris een verzoek van Recycling Netwerk om met het oog op de jaren 2018 en 2019 handhavend op te treden jegens Stichting Afvalfonds Verpakkingen (hierna: Afvalfonds), wegens het niet voldoen aan de in artikel 6, tweede lid, van het Besluit beheer verpakkingen 2014 (hierna: het Bbv) opgenomen recyclingnorm voor glazen verpakkingen, afgewezen.

Recycling Netwerk heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en de staatssecretaris verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De staatssecretaris heeft met dat verzoek ingestemd en het bezwaarschrift met toepassing van artikel 7:1a, vijfde lid, van de Awb doorgezonden naar de Afdeling.

Bij besluit van 23 mei 2018 heeft de staatssecretaris het besluit van 26 oktober 2017 vervangen en het verzoek van Recycling Netwerk om handhavend op te treden opnieuw afgewezen.

De staatssecretaris heeft nadere stukken ingediend.

Recycling Netwerk heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 augustus 2018, waar Recycling Netwerk, vertegenwoordigd door mr. R. Hörchner, advocaat te Breda, en [gemachtigde], en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.J. Kerssemakers en H.M.L. de Louw, zijn verschenen. Voorts is Afvalfonds, vertegenwoordigd door mr. A.A. Kleinhout, advocaat te Amsterdam, [gemachtigde A] en [gemachtigde B], ter zitting als partij gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1. Recycling Netwerk heeft bij brief van 20 juli 2017 verzocht om oplegging van een last onder dwangsom aan Afvalfonds om te bewerkstelligen dat in de jaren 2018 en 2019 wordt voldaan aan de in artikel 6, tweede lid, aanhef en onder c, aanhef en onder 1o, van het Bbv opgenomen recyclingnorm voor glazen verpakkingen (hierna: de recyclingnorm). De staatssecretaris heeft dit verzoek bij besluit van 26 oktober 2017 afgewezen.

Op 27 december 2017 heeft de Afdeling uitspraak gedaan op een beroep van Recycling Netwerk dat betrekking had op de afwijzing van een verzoek om handhaving wegens het niet voldoen aan de recyclingnorm in de jaren 2016 en 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3561). De staatssecretaris heeft in deze uitspraak aanleiding gevonden om het besluit van 26 oktober 2017 te vervangen door een nieuw besluit. Bij het vervangende besluit van 23 mei 2018 heeft de staatssecretaris het verzoek om handhavend op te treden tegen het niet voldoen aan de recyclingnorm in de jaren 2018 en 2019 opnieuw afgewezen.

Het besluit van 26 oktober 2017

2. Niet gebleken is dat Recycling Netwerk nog een afzonderlijk belang heeft bij een beoordeling van het vervangen besluit van 26 oktober 2017. Voor zover het beroep tegen dat besluit is gericht, zal de Afdeling het beroep niet-ontvankelijk verklaren.

Het besluit van 23 mei 2018

3. Het besluit van 23 mei 2018 is een besluit als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb. Gelet op dat artikellid heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op dat besluit.

4. Recycling Netwerk betoogt dat de staatssecretaris het verzoek om handhaving ten onrechte heeft aangemerkt als een verzoek om preventieve handhaving en ten onrechte heeft afgewezen. Daartoe voert zij, samengevat weergegeven, aan dat de recyclingnorm stelselmatig niet wordt nageleefd. Daarbij controleert de staatssecretaris onvoldoende op naleving van de recyclingnorm en op de juistheid van de recyclingpercentages zoals door Afvalfonds gerapporteerd. Recycling Netwerk betoogt dat Afvalfonds deze percentages niet correct bepaalt, onder meer door glas dat afkomstig is uit nascheiding van restafval als gerecycled aan te merken, waardoor die percentages stelselmatig te hoog zijn. Daarbij doet Afvalfonds onvoldoende onderzoek en neemt zij onvoldoende maatregelen om ervoor te zorgen dat de recyclingnorm wordt gehaald. Door hiertegen niet handhavend op te treden heeft de staatssecretaris bij het besluit van 23 mei 2018 de uitspraak van de Afdeling van 27 december 2017 niet in acht genomen, aldus Recycling Netwerk.

4.1. Aan de weigering om handhavend op te treden heeft de staatssecretaris, samengevat, ten grondslag gelegd dat een verzoek om preventieve handhaving aan de orde is, nu Recycling Netwerk dat verzoek heeft gedaan omdat zij verwacht dat de recyclingnorm in 2018 en 2019 niet zal worden gehaald. Gelet op artikel 5:7 van de Awb is voor preventieve handhaving vereist dat het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt, en een dergelijke dreiging doet zich volgens de staatssecretaris in dit geval niet voor. Voor zover moet worden aangenomen dat het verzoek strekt tot voorkoming van herhaling van eerdere overtredingen en niet op preventieve handhaving, stelt de staatssecretaris zich eveneens op het standpunt dat voor de jaren 2018 en 2019 geen herhaling van de overtreding te verwachten is. Volgens de staatssecretaris is het opleggen van een last onder dwangsom in dit geval niet het geëigende middel, maar kon bij het nemen van het vervangende besluit worden volstaan met een manende waarschuwing. De staatssecretaris wijst in dit verband op het "Actieplan Recycling Glas 2016-2018, op weg naar 90% recycling" dat Afvalfonds op aanwijzen van de staatssecretaris heeft opgesteld. Dit Actieplan bevat een combinatie van maatregelen en onderzoeken en een beschrijving van risico's met het doel om in 2018 te voldoen aan de recyclingnorm. Verder rapporteert Afvalfonds elk kwartaal over de voortgang van het Actieplan en ziet de staatssecretaris twee maal per jaar geactualiseerde inzamel- en recyclingcijfers. Uit deze cijfers blijkt volgens de staatssecretaris dat het recyclingpercentage in het jaar 2016 84% bedroeg, zoals beoogd in het Actieplan, en dat de stijging van het recyclingpercentage zich in het jaar 2017 voortzet. Op basis daarvan verwacht de staatssecretaris dat de recyclingnorm van 90% in 2018 zal worden behaald of ten minste dichter wordt benaderd. Afvalfonds verricht volgens de staatssecretaris dan ook al de inspanningen die van haar kunnen worden gevergd om aan de recyclingnorm te voldoen. De staatssecretaris heeft bij de weigering handhavend op te treden verder in aanmerking genomen dat Afvalfonds het niet volledig in haar macht heeft om de recyclingnorm te halen, gelet op de afhankelijkheid van derden. Daardoor kan de staatssecretaris in een eventuele last ook geen concrete herstelmaatregelen voorschrijven.

4.2. Artikel 6, tweede lid, van het Bbv luidt:

"De producent of importeur draagt er zorg voor dat per kalenderjaar, van het totaal van de door hem in Nederland in dat kalenderjaar in de handel gebrachte verpakkingen en van de door hem ingevoerde verpakkingen waarvan hij zich in dat kalenderjaar heeft ontdaan:

[…]

c. van de overige materiaalsoorten ten minste de volgende gewichtspercentages worden gerecycled:

1°. 90 gewichtsprocent van glazen verpakkingen,

[…]."

4.3. Niet in geschil is dat de verplichting om aan artikel 6, tweede lid, van het Bbv te voldoen op Afvalfonds rust.

4.4. De staatssecretaris heeft het besluit van 23 mei 2018 genomen naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 27 december 2017. Daarin heeft de Afdeling onder meer, samengevat, overwogen dat de verplichting om te voldoen aan de recyclingnorm rust op Afvalfonds en dat de staatssecretaris bevoegd is om haar een last onder dwangsom op te leggen, omdat zij in 2013 tot en met 2015 niet aan de recyclingnorm heeft voldaan. De Afdeling heeft overwogen dat de staatssecretaris Afvalfonds bij het toen bestreden besluit van 27 oktober 2016 terecht niet heeft gelast om aan de recyclingnorm in 2016 en/of 2017 te voldoen, omdat het, mede gelet op de afhankelijkheid van derden, niet aannemelijk was dat Afvalfonds het in haar macht heeft om een daartoe strekkende last na te leven. De staatssecretaris heeft echter niet deugdelijk gemotiveerd waarom hij heeft afgezien van het opleggen van een last onder dwangsom, strekkende tot het treffen, dan wel onderzoeken van concrete maatregelen waarmee de recyclingnorm in 2016 en/of 2017 dichter benaderd kon worden dan in de daaraan voorafgaande jaren. Dat Afvalfonds stappen heeft gezet om het recyclingpercentage te verbeteren, vormt op zichzelf geen bijzondere omstandigheid om af te zien van handhavend optreden. Ditzelfde geldt voor het feit dat Afvalfonds naar aanleiding van een eerder door de staatssecretaris afgegeven waarschuwing een plan van aanpak heeft overgelegd met als doel uiterlijk in 2018 te voldoen aan de recyclingnorm, zo heeft de Afdeling overwogen.

4.5. Uit de uitspraak van 27 december 2017 volgt reeds dat het verzoek van Recycling Netwerk niet ziet op preventieve handhaving. Zoals in die uitspraak reeds is overwogen, staat vast dat Afvalfonds in de jaren 2013 tot en met 2015 niet aan de recyclingnorm heeft voldaan. Ook in de jaren 2016 en 2017 heeft Afvalfonds niet aan de recyclingnorm voldaan. Het verzoek om handhaving strekt tot het voorkomen van herhaling van deze overtredingen. De staatssecretaris heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat het verzoek slechts voor toewijzing in aanmerking komt in geval het gevaar voor de overtreding in de jaren 2018 en 2019 klaarblijkelijk dreigt.

4.6. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

4.7. Dat Afvalfonds voor het behalen van de recyclingnorm mede afhankelijk is van derden, laat onverlet dat zij als overtreder van artikel 6, tweede lid, aanhef en onder c, aanhef en onder 1o van het Bbv moet worden aangemerkt als zij dit voorschrift niet naleeft. Voor zover zij wel inspanningen verricht om aan de in dit voorschrift opgenomen norm te voldoen of in latere jaren te zullen voldoen, neemt dat de overtreding nog niet weg. De omstandigheid dat, zoals volgt uit de uitspraak van 27 december 2017, een last vanwege de afhankelijkheid van derden niet verder kan strekken dan tot het treffen of onderzoeken van concrete maatregelen om de recyclingnorm ten minste dichter te benaderen, vormt geen grond om af te zien van handhavend optreden tegen die overtreding op de grond dat Afvalfonds al inspanningen om aan de norm te voldoen of te gaan voldoen, verricht. Die maatregelen laten immers onverlet dat van een last onder dwangsom een prikkel kan uitgaan om, zo nodig met andere of aanvullende maatregelen, uiteindelijk daadwerkelijk tot beëindiging van de overtreding te komen, welke prikkel thans ontbreekt. Gelet hierop, en zoals de Afdeling reeds heeft overwogen in de uitspraak van 27 december 2017, levert het Actieplan dat Afvalfonds op aanwijzing van de staatssecretaris heeft opgesteld, geen bijzondere omstandigheid op, op grond waarvan de staatssecretaris kon afzien van handhavend optreden. Daarbij is van belang dat Afvalfonds al sinds 2013 niet aan de recyclingnorm voldoet. Dat de staatssecretaris, naar hij in het bestreden besluit stelt, er op toeziet dat Afvalfonds dit plan ook uitvoert en dat, gelet op de over 2016 gerealiseerde cijfers en de voorlopige cijfers over 2017 van een verdere stijging van het recyclingpercentage in 2017 kan worden uitgegaan, maakt dit niet anders, nog daargelaten dat Recycling Netwerk de betrouwbaarheid en de representativiteit van de recyclingcijfers heeft bestreden. De staatssecretaris heeft verder ten onrechte betekenis toegekend aan zijn verwachting dat Afvalfonds, door uitvoering van het Actieplan, vanaf 2018 aan de recyclingnorm zal voldoen, zodat de overtreding zal zijn beëindigd. Reeds omdat de staatssecretaris onvoldoende met concrete en verifieerbare gegevens heeft onderbouwd dat de overtreding vanaf 2018 daadwerkelijk als beëindigd kan worden beschouwd, biedt deze verwachting geen aanleiding voor het oordeel dat handhavend optreden achterwege kon blijven.

Verder heeft de staatssecretaris ten onrechte aan zijn besluit ten grondslag gelegd dat hij geen last onder dwangsom kan opleggen omdat hij geen herstelmaatregelen kan voorschrijven. Zoals reeds volgt uit de uitspraak van 27 december 2017, kan de staatssecretaris een last onder dwangsom opleggen, strekkende tot het treffen, dan wel onderzoeken van concrete maatregelen, waarmee in komende jaren de recyclingnorm dichter benaderd kan worden.

Het betoog slaagt.

5. De Afdeling ziet geen aanleiding om thans in te gaan op de beroepsgronden die betrekking hebben op de in het Actieplan beschreven maatregelen en de invloed daarvan op de gesteld behaalde recyclingpercentages.

Slotoverwegingen

6. Het beroep tegen het besluit van 26 oktober 2017 is niet-ontvankelijk. Het beroep tegen het besluit van 23 mei 2018 is gegrond. Dat besluit dient wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb te worden vernietigd. De staatssecretaris dient opnieuw te beslissen op het verzoek van Recycling Netwerk om handhavend optreden. De Afdeling zal daartoe een termijn stellen.

De Afdeling wijst er op dat Recycling Netwerk de staatssecretaris in het bezwaarschrift tegen het besluit van 26 oktober 2017, dat ter behandeling als rechtstreeks beroep is doorgezonden aan de Afdeling, heeft verzocht om de hoogte van verbeurde dwangsommen wegens het niet tijdig nemen van een besluit op haar handhavingsverzoek vast te stellen. Het is aan de staatssecretaris om alsnog op dit verzoek te beslissen.

7. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de staatssecretaris, door het besluit van 26 oktober 2017 te vervangen, gedeeltelijk aan Recycling Netwerk is tegemoet gekomen. Gelet daarop bestaat ook in verband met het beroep tegen het besluit van 26 oktober 2017 aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het beroep tegen het besluit van de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu (thans: de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat) van 26 oktober 2017, kenmerk S54913-MdL-3, niet-ontvankelijk;

II. verklaart het beroep tegen het besluit van de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat van 23 mei 2018, kenmerk S54913-MdL-4, gegrond;

III. vernietigt dat besluit van 23 mei 2018;

IV. draagt de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat op om binnen acht weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen op het verzoek om handhaving van Recycling Netwerk en dit besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken;

V. veroordeelt de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat tot vergoeding van bij Recycling Netwerk in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.297,67 (zegge: twaalfhonderdzevenennegentig euro en zevenenzestig cent), waarvan een bedrag van € 1252,50 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. gelast dat de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat aan Recycling Netwerk het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 333,00 (zegge: driehonderddrieëndertig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. R.J.J.M. Pans en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.N. Witsen, griffier.

w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Witsen
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 23 januari 2019

727.