Uitspraak 201506839/1/V3

201506839/1/V3.
Datum uitspraak: 30 maart 2016

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 21 augustus 2015 in zaak nr. 15/14980 in het geding tussen:

[de vreemdeling]

en

de staatssecretaris.

Procesverloop

Bij besluit van 6 augustus 2015 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 21 augustus 2015 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van die dag bevolen en de vreemdeling schadevergoeding toegekend. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.

De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 december 2015, waar de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. K. Ramdhan, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. H.D. Streef, werkzaam bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie, zijn verschenen.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1.1. Volgens artikel 15, eerste lid, van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008 L 348; hierna: de Terugkeerrichtlijn), voor zover thans van belang, kunnen de lidstaten, tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:

a) er risico op onderduiken bestaat, of

b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.

Volgens het tweede lid, voor zover thans van belang, wordt de inbewaringstelling schriftelijk gelast met opgave van de feitelijke en juridische gronden.

Volgens het vierde lid is de bewaring niet langer gerechtvaardigd en wordt de betrokkene onmiddellijk vrijgelaten, indien blijkt dat er omwille van juridische of andere overwegingen geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is, of dat de in het eerste lid bedoelde omstandigheden zich niet meer voordoen.

2. Ingevolge artikel 5.2, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) wordt de vreemdeling gehoord, voordat hij op grond van artikel 59, 59a of 59b van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) in bewaring wordt gesteld.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, is het eerste lid niet van toepassing indien de vreemdeling onmiddellijk voorafgaand aan het besluit om hem opnieuw in bewaring te stellen op grond van artikel 59 van de Vw 2000 reeds in bewaring is gesteld op grond van artikel 59a of 59b van de Vw 2000.

3. Bij besluit van 2 juli 2015 is de vreemdeling krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 in bewaring gesteld. Bij besluit van 23 juli 2015 is hij, in aansluiting op voormelde maatregel, opnieuw in bewaring gesteld krachtens artikel 59b, eerste lid, van de Vw 2000. Vervolgens is de vreemdeling bij besluit van 6 augustus 2015, in aansluiting op de maatregel van 23 juli 2015, in bewaring gesteld krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000.

4. De staatssecretaris klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij voor de motivering of met toepassing van een lichter middel kan worden volstaan, niet heeft kunnen volstaan met een verwijzing naar de eerdere maatregel van 23 juli 2015. Voor deze overweging heeft de rechtbank, volgens de staatssecretaris, ten onrechte redengevend geacht dat de vreemdeling, gelet op het arrest van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 5 juni 2014, C-146/14 PPU, Mahdi (ECLI:EU:C:2014:1320; hierna: het arrest Mahdi), voorafgaand aan zijn inbewaringstelling had moeten worden gehoord over de aanwezigheid van eventuele feiten en omstandigheden om de afweging of met een lichter middel dan bewaring kan worden volstaan te kunnen maken.

Daartoe voert de staatssecretaris aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat ingevolge artikel 5.2, tweede lid, aanhef en onder b, van het Vb 2000 een uitzondering op de hoorplicht bestaat indien de vreemdeling onmiddellijk voorafgaand aan het besluit om hem in bewaring te stellen op grond van artikel 59 van de Vw 2000 reeds in bewaring is gesteld op grond van artikel 59b van de Vw 2000. Onder verwijzing naar de nota van toelichting bij het Besluit van 10 juli 2015 tot wijziging van het Vb 2000 en het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000 (Stb. 2015, 294) betoogt de staatssecretaris dat niet valt in te zien dat een gehoor voorafgaand aan de inbewaringstelling van 6 augustus 2015 toegevoegde waarde heeft, nu de vreemdeling in bewaring is gesteld op de oorspronkelijke bewaringsgrond en hij reeds is gehoord in het kader van zijn twee eerdere inbewaringstellingen.

4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 januari 2015 in zaak nr. 201408655/1/V3) moet de staatssecretaris, mede gelet op het gewicht dat het Hof in de punten 45 en 46 van het arrest Mahdi aan de belangen van de vreemdeling en de controlerende rechter heeft toegekend, in een verlengingsbesluit motiveren of is voldaan aan de in artikel 15, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn omschreven vereisten. Bij uitspraak van 10 april 2015 in zaak nr. 201502024/1/V3 heeft de Afdeling voorts overwogen dat geen aanleiding bestaat om in gevallen waarbij het de oplegging van de maatregel betreft anders te oordelen.

Zoals de Afdeling ook heeft overwogen (uitspraak van 1 mei 2015 in zaak nr. 201502735/1/V3) moet de staatssecretaris actief onderzoeken of de aan de maatregel van bewaring ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden zich ten tijde van het nemen van het verlengingsbesluit nog steeds voordoen en duidelijk maken om welke feiten en omstandigheden het hierbij gaat.

4.2. Zoals de staatssecretaris ter zitting bij de Afdeling heeft betoogd en zoals ook volgt uit de memorie van toelichting bij de wijziging van de Vw 2000 (Kamerstukken II 2014/15, 34 088, nr. 3, blz. 35), kan een krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 opgelegde maatregel van bewaring niet worden aangemerkt als een voortzetting van een eerder krachtens artikel 59b, eerste lid, van de Vw 2000 opgelegde maatregel. Nu voor het besluit van 6 augustus 2015 tot inbewaringstelling van de vreemdeling krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 andere vereisten voor inbewaringstelling gelden dan voor de eerder opgelegde maatregel van bewaring van 23 juli 2015 krachtens artikel 59b, eerste lid, van de Vw 2000 betreft die inbewaringstelling een nieuwe maatregel tot bewaring.

In artikel 15, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn is bepaald dat de inbewaringstelling schriftelijk wordt gelast met opgave van de feitelijke en juridische gronden. Zoals volgt uit voormelde uitspraak van de Afdeling van 10 april 2015, moet de staatssecretaris gelet op deze bepaling in de maatregel van bewaring motiveren waarom hij niet met toepassing van een lichter middel kan volstaan. Daarbij moet hij, in aanvulling op de bewaringsgronden en de toelichting daarop, beoordelen of de vreemdeling bijzondere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd met betrekking tot zijn persoonlijke belangen die de maatregel onevenredig maken. Indien de staatssecretaris van oordeel is dat de vreemdeling dergelijke feiten en omstandigheden niet heeft aangevoerd, moet hij dat in de maatregel van bewaring kenbaar maken. Uit de jurisprudentie van het Hof (onder andere de arresten van 18 december 2008, C-349/07, Sopropé, punt 49 (ECLI:EU:C:2008:746) en van 5 november 2014, C-166/13, Mukarubega, punt 47 (ECLI:EU:C:2014:2336)) volgt dat een bestuursorgaan, alvorens jegens een bepaalde persoon een bezwarend besluit te nemen, die persoon de gelegenheid moet geven daarover opmerkingen kenbaar te maken, zodat de bevoegde autoriteiten in staat worden gesteld naar behoren rekening te houden met alle relevante elementen. Tegen deze achtergrond heeft het Hof in punt 45 van het arrest Mahdi veel gewicht toegekend aan het belang van de vreemdeling om zijn rechten onder zo goed mogelijke omstandigheden te verdedigen en met volledige kennis van zaken te beslissen of hij er baat bij heeft zich tot de bevoegde rechter te wenden en aan het belang van de rechter om ten volle de controle van de rechtmatigheid van de betrokken handeling te kunnen uitoefenen. Met het oog op deze belangen dient de staatssecretaris de vreemdeling duidelijk te maken dat het aan hem is om eventuele bijzondere feiten of omstandigheden met betrekking tot zijn persoonlijke belangen aan te voeren die tot het oordeel kunnen leiden dat in zijn geval met toepassing van een lichter middel moest worden volstaan. In plaats daarvan of in aanvulling daarop kan de staatssecretaris de vreemdeling ook zelf concrete vragen over mogelijke bijzondere feiten of omstandigheden stellen.

Anders dan de staatssecretaris heeft betoogd is de in artikel 5.2, tweede lid, aanhef en onder b, van het Vb 2000 opgenomen uitzondering op de hoorplicht hiermee niet in overeenstemming. Hieruit volgt dat artikel 5.2, tweede lid, aanhef en onder b, van het Vb 2000 onverbindend is wegens strijd met het in artikel 15, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn gestelde motiveringsvereiste en de uitleg die het Hof daaraan in het arrest Mahdi heeft gegeven. Daarbij merkt de Afdeling over de door de staatssecretaris naar voren gebrachte praktische bezwaren op dat de staatssecretaris niet uitsluitend door de vreemdeling in persoon te horen aan zijn onderzoeksplicht kan voldoen. De staatssecretaris kan dat in een situatie als hier aan de orde ook doen door de desbetreffende vreemdeling eerst in de gelegenheid te stellen kenbaar te maken of er ten opzichte van de recente voorgaande gehoren met betrekking tot zijn persoonlijke belangen nieuwe of nog niet eerder door hem gestelde bijzondere feiten en omstandigheden zijn en eerst bij een bevestigend antwoord de vreemdeling daarover nader in persoon te horen. De staatssecretaris heeft de vreemdeling evenwel ook die gelegenheid niet geboden alvorens het besluit van 6 augustus 2015 te nemen. Gelet hierop heeft de staatssecretaris nagelaten voldoende kennis te vergaren over de af te wegen belangen in het kader van het opleggen van een lichter middel en kleeft aan het besluit een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek. Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat dat de staatssecretaris het besluit van 6 augustus 2015 ondeugdelijk heeft gemotiveerd.

De staatssecretaris heeft in deze zaak in beroep niet betoogd dat de vreemdeling door het gebrek in het gehoor niet in zijn belangen is geschaad. Daarom komt de Afdeling niet toe aan de beantwoording van de vraag of dit gebrek, dat als een schending van het verdedigingsbeginsel kan worden aangemerkt, de vreemdeling daadwerkelijk de mogelijkheid heeft ontnomen om zich zodanig te verweren dat de besluitvorming een andere afloop had kunnen hebben (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 10 september 2013, C-383/13 PPU, M.G. en N.R., punten 39 tot en met 41, 44 en 45; ECLI:EU:C:2013:533).

De grief faalt.

5. Het hoger beroep van de staatssecretaris is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient met verbetering van gronden te worden bevestigd.

6. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Nieuwenhuizen, griffier.

w.g. Lubberdink w.g. Nieuwenhuizen
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2016

633.