Uitspraak 201800874/1/A1

201800874/1/A1.
Datum uitspraak: 28 november 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellant B], beiden wonend te Utrecht,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 22 december 2017 in zaak nr. 17/445 in het geding tussen:

[appellant A] en [appellant B]

en

het college van burgemeester en wethouders van Utrecht.

Procesverloop

Bij besluit van 13 mei 2016 heeft het college aan B &F Entreprises B.V. een omgevingsvergunning verleend voor het in afwijking van het bestemmingsplan gebruiken van het perceel Voor Clarenburg 10 te Utrecht (hierna: het perceel) ten behoeve van een broodjeszaak.

Bij besluit van 26 oktober 2016 heeft het college het door onder andere [appellant A] en [appellant B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij tussenuitspraak van 11 augustus 2017 heeft de rechtbank het college in de gelegenheid gesteld om het in deze tussenuitspraak geconstateerde gebrek te herstellen. Deze tussenuitspraak is aangehecht.

Bij aanvullend besluit van 5 oktober 2017 heeft het college aan de verleende omgevingsvergunning een aanvullend voorschrift verbonden.

Bij uitspraak van 22 december 2017 (hierna: de einduitspraak) heeft de rechtbank het door [appellant A] en [appellant B] ingestelde beroep tegen het besluit van 26 oktober 2016 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven en het beroep tegen het besluit van 5 oktober 2017 ongegrond verklaard. De einduitspraak is aangehecht.

Tegen de einduitspraak hebben [appellant A] en [appellant B] hoger beroep ingesteld.

Stichting Winkelmaatschap De Citadel en het college hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant A] en [appellant B] hebben nadere stukken overgelegd.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 september 2018, waar [appellant A], bijgestaan door mr. D. de Jong, advocaat te Zeist, en [gemachtigde], het college, vertegenwoordigd door mr. A. Erdogan en S.C. Kortekaas, en Stichting Winkelmaatschap De Citadel, vertegenwoordigd door mr. A.M. Nijboer, advocaat te Den Haag, en [gemachtigde], zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. Vergunninghoudster heeft het college verzocht om een koffie- annex broodjesdagzaak te mogen uitoefenen op het perceel. Dit gebruik, daghoreca, ook wel horeca D2 genoemd, is in strijd met de ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Binnenstad" op het perceel rustende bestemming "Centrum-1".

Het college is echter bereid de gevraagde daghoreca toe te staan, omdat het past in het beleid dat is neergelegd in het door de raad van Utrecht vastgestelde "Ontwikkelingskader Horeca Utrecht" van 18 juni 2012 (hierna: het beleidskader). Het college heeft om die reden met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), gelezen in verbinding met artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor), de gevraagde omgevingsvergunning verleend.

[appellant A] en [appellant B] wonen op het perceel [locatie] dat grenst aan het achterterrein van het pand op het perceel. Zij vrezen dat het gebruik van het perceel voor daghoreca zal leiden tot een aantasting van hun woon- en leefklimaat.

1.1. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank overwogen dat het college in het kader van de belangenafweging onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd dat het geen aanleiding heeft gezien om regels te stellen over het openen van de ramen en deuren in de achtergevel om zodoende geur- en geluidsoverlast voor [appellant A] en [appellant B] te voorkomen.

Het college heeft bij aanvullend besluit van 5 oktober 2017 aan de omgevingsvergunning het voorschrift verbonden dat de deuren en ramen in de achtergevel gesloten dienen te worden gehouden. De deur mag alleen gebruikt worden voor het onmiddellijk doorlaten van goederen en personen.

Het college heeft in dat besluit ook drie aandachtspunten opgenomen, die als volgt luiden:

"1. Voor het voorkomen van geuroverlast moet het opslaan van het uit de horecazaak afkomstige afval op het achter terrein plaatsvinden in een lekdichte en gesloten afvalcontainer.

2. Er is geconstateerd dat er een ‘grootkeuken’ aanwezig is in het pand. Tevens is geconstateerd dat deze niet in gebruik is en ook niet aangesloten is. Thans zijn er alleen tostiapparaten aanwezig waar bagels in worden opgewarmd. Indien in de toekomst de ‘grootkeuken’ in gebruik wordt genomen, dan dient men op dat moment te voldoen aan de bepalingen die daaromtrent gelden in het Activiteitenbesluit.

3. De maatwerkvoorschriften zoals opgelegd bij besluit van 31 oktober 2016 (kenmerk HZ_MAAT-16-28802/16-00559-L) zijn onverkort van toepassing op alle (volgende) horeca-ondernemingen die zich vestigen in het onderhavige pand."

In de einduitspraak heeft de rechtbank het door [appellant A] en [appellant B] ingestelde beroep tegen het besluit van 26 oktober 2016 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven en het beroep tegen het besluit van 5 oktober 2017 ongegrond verklaard.

Hoger beroepsgronden

2. [appellant A] en [appellant B] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college ten onrechte heeft meegewerkt aan de afwijking van het bestemmingsplan, omdat niet aan de criteria van het beleidskader wordt voldaan. Zij voeren daartoe aan dat het college een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de toetsing aan dat beleidskader. In het beleidskader is volgens hen expliciet als voorwaarde opgenomen dat een afwijking van het bestemmingsplan niet mag leiden tot een aantasting van het woon- en leefklimaat in het betreffende gebied. Door te toetsen of met het gevraagde gebruik sprake is van een onaanvaardbare overlast dan wel ernstige inbreuk op het woon- en leefklimaat, heeft het college volgens [appellant A] en [appellant B] miskend dat de enkele aantasting van het woon- en leefklimaat al tot weigering van de medewerking moet leiden. Dit geldt temeer omdat het beleidskader uitbreiding van horeca op achterterreinen maar beperkt toestaat, waarbij het eventueel aangrenzende woonklimaat zwaar weegt. Volgens [appellant A] en [appellant B] is sprake van zo’n uitbreiding van horeca op het achterterrein van het perceel en heeft het college dit ten onrechte niet bij zijn besluitvorming betrokken.

[appellant A] en [appellant B] stellen zich verder op het standpunt dat het college ten onrechte niet heeft getoetst aan de vereisten die gelden voor de vestiging van een restaurant. Tot slot volgt uit het beleidskader dat afval inpandig moet worden opgeslagen. Daarvan is geen sprake, aldus [appellant A] en [appellant B].

2.1. De beslissing om al dan niet een omgevingsvergunning te verlenen voor een project dat in strijd is met het bestemmingsplan, is een bevoegdheid van het college, waarbij het college beleidsruimte heeft. De raad van Utrecht heeft een beleidskader opgesteld hoe hij wil omgaan met de vestiging van horeca in de stad Utrecht en het college heeft de aanvraag daaraan getoetst. In het beleidskader is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

"Herzien beleid

Op onderstaande punten is het beleid uit 2007 herzien en zijn de profielen aangepast:

[…]

15. Uitbreiding op achterterreinen. Uitbreiding op achterterreinen kan beperkt worden toegestaan en in de binnenstad enkel binnen de grenzen van het bestemmingsplan. De volgende aspecten zullen zwaar wegen bij toetsing door het toetsteam:

· Het eventueel aangrenzende woonklimaat (woon- en geluidhinder)

[…]

6. Ruimtelijk toetsingskader

Uitgangspunten

Het voorliggende Ontwikkelingskader geeft aan hoe de gemeente Utrecht om wil gaan met de vestiging van horeca in de stad. De Horeca krijgt hiermee meer ruimte om zich te vestigen, waarbij de gemeente de mogelijkheid wil behouden om individuele aanvragen van ondernemers te beoordelen.

[…]

Criteria

Hieronder zijn de criteria opgenomen waaraan initiatiefnemers moeten voldoen, wil men kans maken op het succesvol verlopen van een vergunnings- of wijzigingsprocedure. De criteria zijn indicatief. Het college moet namelijk alle relevante belangen tegen elkaar afwegen. Bovendien kunnen belanghebbenden in de procedure hun zienswijze bij het college kenbaar maken zodat alsdan een heroverweging zal plaatsvinden.

Aan de hand van de volgende criteria vindt een afweging plaats of de horeca zich ergens mag vestigen of niet:

[…]

3. De vestiging mag er niet toe leiden dat de looproutes van winkels of andere concentraties worden aangetast. Het gaat daarbij om het straatbeeld van winkelconcentraties, geen onaanvaardbare doorbrekingen van de winkelpuien, geen aantasting van het winkelconcentratiegebied en / of het woon- en leefklimaat van het betreffende gebied.

[…]

De volgende punten vormen meer aandachtspunten bij de uitwerking van de aanvraag en bij het aanvragen van een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen.

· Een pand moet, al dan niet na verbouwing, geschikt zijn om te kunnen voldoen aan het Barim (Besluit algemene regels inrichtingen milieubeheer) zoals met betrekking tot beoordeling geluid, muziekinstallaties, afvoer keuken, inpandige opslag afval, vetput en de inrichtingseisen van de Drank en Horecawet.

[…]."

2.2. Voor zover [appellant A] en [appellant B] betogen dat uit criterium 3 van het indicatieve toetsingskader van het beleidskader volgt dat elke aantasting van het woon- en leefklimaat al tot weigering van de medewerking aan het project moet leiden, volgt de Afdeling hen daarin niet. Volgens het hiervoor geciteerde criterium 3 mag de vestiging van de broodjeszaak er niet toe leiden dat de looproutes van winkels of andere concentraties worden aangetast en daarbij gaat het er onder meer om dat het woon- en leefklimaat in het betreffende gebied niet mag worden aangetast. Dit criterium is anders geformuleerd dan [appellant A] en [appellant B] stellen, gelet op de daaraan voorafgaande verwijzing naar looproutes van winkels en andere concentraties. Het college is voorts, zo blijkt ook uit paragraaf 6 van het beleidskader, waarin de criteria van het ruimtelijk toetsingskader zijn genoemd, gehouden alle belangen af te wegen.

Evenmin heeft het college bij zijn beoordeling hoeven toetsen aan het beleid dat geldt voor uitbreiding van horeca op achterterreinen. Anders dan [appellant A] en [appellant B] betogen, is geen sprake van een uitbreiding van horeca op het achterterrein, maar uitsluitend van gewijzigd gebruik van het pand op het perceel. Hun verwijzing naar het deel van het beleidskader dat over uitbreiding van horeca op achterterreinen gaat, treft dan ook evenmin doel.

[appellant A] en [appellant B] wijzen er verder tevergeefs op dat het college niet heeft getoetst aan de criteria van het beleidskader die gelden voor de vestiging van restaurants. Het betreft hier immers een omgevingsvergunning voor daghoreca en niet voor een restaurant, zoals [appellant A] en [appellant B] aannemen.

Het in het beleidskader opgenomen vereiste van inpandige opslag geldt tot slot niet in een situatie waarin is verzocht om een omgevingsvergunning voor de activiteit gebruik, maar alleen voor een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen, zodat dit vereiste in dit geval, ook niet van toepassing is.

Het betoog faalt.

3. [appellant A] en [appellant B] betogen voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college geen zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt. Het college heeft de actuele situatie in het deelgebied niet voldoende in kaart gebracht en niet onderzocht of horeca D2 op deze plek wenselijk is, aldus [appellant A] en [appellant B]. Volgens hen heeft het college ten onrechte niet bij de beoordeling betrokken dat zij al veel last ondervinden van het naast het perceel gelegen restaurant Luc en dat de achterzijde van het perceel een stil gebied is, waarvoor lagere geluidnormen gelden, zoals deze zijn vastgelegd in de maatwerkvoorschriften van 31 oktober 2016. Het college kon in redelijkheid geen vergunning verlenen, omdat het wist dat niet aan de geluidnormen zou kunnen worden voldaan, zoals ook volgt uit het door het college opgemaakt proces-verbaal van 6 september 2016. In dat verband verwijzen [appellant A] en [appellant B] naar de uitspraak van de Afdeling van 24 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY0983, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat het bevoegd gezag in redelijkheid geen evenementenvergunning kon verlenen voor een hardstyle house-evenement, omdat het uit eerdere ervaringen wist dat bij zo’n evenement het krachtens de Wet milieubeheer vergunde geluidniveau ruimschoots zou worden overschreden.

[appellant A] en [appellant B] stellen zich voorts op het standpunt dat het college door niet in een handhaafbaar voorschrift, maar in een aandachtspunt, op te nemen dat afval in een lekdichte en gesloten afvalcontainer moet worden opgeslagen, aan hun belangen van een goed woon- en leefklimaat onvoldoende betekenis heeft toegekend, doordat het college naleving van deze wijze van opslag niet kan afdwingen. Zij voeren verder aan dat het aandachtspunt van 5 oktober 2017 dat gaat over het gebruik van de grootkeuken feitelijk een verruiming toestaat van wat door de vergunninghoudster is aangevraagd. Het college laat hiermee toe dat er warme gerechten worden bereid, wat niet is aangevraagd, aldus [appellant A] en [appellant B].

3.1. De Afdeling is van oordeel dat, anders dan [appellant A] en [appellant B] betogen, het aandachtspunt over het gebruik van de grootkeuken geen verruiming is van wat is vergund. Aan de vergunninghoudster is een omgevingsvergunning voor horeca D2 verleend en zij is er slechts op gewezen dat zij zich moet houden aan het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit). Hiermee is haar niet meer toegestaan dan wat zij heeft aangevraagd.

Het college heeft door aan de vergunning het voorschrift te verbinden dat de vergunninghoudster deuren en ramen gesloten moet houden en door het opleggen van maatwerkvoorschriften de belangen van [appellant A] en [appellant B] voldoende betrokken bij de te verwachten geluidoverlast. Het college heeft, zo blijkt uit het proces-verbaal van 6 september 2016, bij een geluidmeting op het perceel een lichte overschrijding van de geluidnormen van het Activiteitenbesluit waargenomen, waarna het college vervolgens aanleiding heeft gezien om in het belang van de omwonenden maatwerkvoorschriften op te leggen. Mede omdat aan de omgevingsvergunning ook het voorschrift is verbonden dat de ramen en deuren aan de achterzijde gesloten moeten blijven, bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat niet aan de geluidnormen zou kunnen worden voldaan. In zoverre verschilt deze situatie van de situatie zoals aan de orde in de door [appellant A] en [appellant B] aangehaalde uitspraak, waar het bevoegd gezag uit eerdere ervaringen wist dat het geluidniveau van het vergunde evenement ver zou uitstijgen boven wat was vergund.

In zoverre faalt het betoog van [appellant A] en [appellant B].

3.2. Met betrekking tot de door [appellant A] en [appellant B] gestelde overlast vanwege opslag van afval en de overlast door bak- en braadluchten, heeft het college zich op het standpunt gesteld dat geen onaanvaardbare overlast valt te verwachten als de vergunninghoudster zich bij haar bedrijfsvoering houdt aan het Activiteitenbesluit en de Afvalstoffenverordening Utrecht. Hiermee heeft het college echter geen afdoende belangenafweging verricht, waarbij de te verwachten overlast voor [appellant A] en [appellant B] kenbaar is betrokken. Het college heeft weliswaar gesteld dat [appellant A] en [appellant B] in het geheel geen overlast zullen gaan ervaren van de vestiging van horeca D2 op het perceel, maar het heeft dit niet onderbouwd. Niet is gebleken dat het college oog heeft gehad voor het feit dat het plaatsje achter het perceel van [appellant A] en [appellant B] grenst aan de plek waar de vergunninghoudster het afval van de horecagelegenheid zal opslaan. Deze omstandigheid maakt aannemelijk dat [appellant A] en [appellant B] wel een zekere mate van overlast van afvalopslag zullen kunnen ondervinden.

Evenmin heeft het college bij de beoordeling betrokken dat [appellant A] en [appellant B] ook overlast van bakken en braden zullen kunnen ondervinden, omdat deze activiteiten, anders dan het college aanvankelijk heeft gesteld, wel in de horecagelegenheid zullen plaatsvinden. Dat het bestemmingsplan de vestiging van detailhandel in de vorm van bijvoorbeeld een afhaalzaak ook mogelijk maakt, waarvan, naar gesteld, ook geuroverlast valt te verwachten, ontslaat het college niet van de verplichting om bij de vraag of in afwijking van een bestemmingsplan omgevingsvergunning kan worden verleend een daarop toegespitste belangenafweging te maken, waarbij dit aspect van overlast wordt betrokken.

Het college heeft zich bij zijn belangenafweging evenmin rekenschap gegeven van de actuele situatie in het deelgebied, terwijl dit als onderdeel van de te maken belangenafweging expliciet in het beleidskader is opgenomen. [appellant A] en [appellant B] hebben er in dat verband op gewezen dat zij al veel overlast ervaren van restaurant Luc dat is gevestigd op het perceel Voor Clarenburg 8. Deze overlast is door het college als zodanig ook niet ontkend. De enkele verwijzing naar de mogelijkheid van handhaving achteraf, is niet aan te merken als een voldoende belangenafweging in het kader van de vergunningverlening.

3.3. Voorzover het college zich op het standpunt stelt dat met de in het besluit van 5 oktober 2017 opgenomen aandachtspunten de belangen van [appellant A] en [appellant B] bij een goed woon- en leefklimaat zijn gewaarborgd, is de Afdeling van oordeel dat deze aandachtspunten geen juridische betekenis hebben. Hoewel de aandachtspunten dwingend lijken te zijn geformuleerd, kunnen [appellant A] en [appellant B] op basis van die aandachtspunten het college niet om handhaving verzoeken. Als het college het echter nodig vindt om naast de verplichtingen die voortvloeien uit het Activiteitenbesluit en de Afvalstoffenverordening Utrecht de vergunninghoudster nog andere verplichtingen op te leggen, dan kan dat niet in de vorm van niet handhaafbare aandachtspunten, maar zal het voorschriften aan de omgevingsvergunning moeten verbinden.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het college bij de besluitvorming onvoldoende de belangen van [appellant A] en [appellant B] heeft betrokken.

Het betoog slaagt in zoverre.

Conclusie

4. Het hoger beroep van [appellant A] en [appellant B] is gegrond. Alhoewel [appellant A] en [appellant B] hoger beroep hebben ingesteld tegen zowel de tussenuitspraak als de einduitspraak, richten de beroepsgronden zich uitsluitend op de einduitspraak. De Afdeling gaat er dan ook van uit dat het hoger beroep zich beperkt tot deze einduitspraak.

De einduitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank de rechtsgevolgen van het besluit van 26 oktober 2016 geheel in stand heeft gelaten en voor zover de rechtbank het beroep tegen het besluit van 5 oktober 2017 ongegrond heeft verklaard. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 5 oktober 2017 alsnog gegrond verklaren en dat besluit, wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), alsnog vernietigen. Dit betekent dat het college met inachtneming van deze uitspraak opnieuw moet beslissen op het door [appellant A] en [appellant B] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 13 mei 2016.

5. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit op bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

6. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 22 december 2017 in zaak nr. 17/445, voor zover daarin de rechtsgevolgen van het besluit van 26 oktober 2016 geheel in stand zijn gelaten en voor zover het beroep tegen het besluit van 5 oktober 2017 ongegrond is verklaard;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Utrecht van 5 oktober 2017, b16.2252;

V. bepaalt dat tegen het door het college van burgemeester en wethouders van Utrecht te nemen nieuwe besluit op bezwaar slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Utrecht tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.002,00 (zegge: duizendtwee euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de andere;

VII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Utrecht aan [appellant A] en [appellant B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 253,00 (zegge: tweehonderddrieënvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de andere.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. J. Kramer en mr. R.J.J.M. Pans, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Driel, griffier.

w.g. Lubberdink w.g. Van Driel
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 28 november 2018

414-870.