Uitspraak 201504603/1/A1

201504603/1/A1.
Datum uitspraak: 13 juli 2016

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het college van burgemeester en wethouders van Oss,
2. [appellant sub 2A], [appellant sub 2B] en [appellant sub 2C], allen wonend te Oss (hierna: [appellant sub 2] en anderen),

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 29 april 2015 in zaak nr. 14/4262 in het geding tussen:

[appellant sub 2] en anderen

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 12 maart 2014 heeft het college omgevingsvergunning verleend aan [vergunninghouder] voor het plaatsen van een antennemast op het perceel [locatie 1], kadastraal bekend als sectie E, nummer 5026, te Oss (hierna: het perceel).

Bij besluit van 22 oktober 2014 heeft het college het door [appellant sub 2] en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 29 april 2015 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] en anderen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 22 oktober 2014 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld. [appellant sub 2] en anderen hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [vergunninghouder] een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Bij besluit van 2 juli 2015 heeft het college aan [vergunninghouder] nogmaals omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een antenne op het perceel.

[appellant sub 2] en anderen hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 april 2016, waar het college, vertegenwoordigd door T.M.A. van Zandvoort, werkzaam bij de gemeente en [appellant sub 2A] en [appellant sub 2C], bijgestaan door mr. B. Smit, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Op 12 februari 2014 heeft [vergunninghouder] een aanvraag om omgevingsvergunning ingediend voor het plaatsen van een antennemast op het perceel. De aanvraag voorziet in een uitschuifbare vakwerkmast, waarvan de totale hoogte in uitgeschoven toestand 20,00 m bedraagt, inclusief de antennespriet met een hoogte van 2,00 m. [vergunninghouder] is een zendamateur en wil met de aangevraagde antenne-installatie kunnen zenden en ontvangen op de 40 meter band radiofrequentie. [appellant sub 2] en anderen wonen in de woningen op het naastgelegen perceel [locatie 2] en het perceel [locatie 3]. [appellant sub 2] en anderen zijn van mening dat de door [vergunninghouder] aangevraagde antennemast een verslechtering van hun woon- en leefklimaat met zich brengt.

Vast staat dat het bouwplan niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan "Zuid-Oss", omdat het bouwplan hoger is dan de ingevolge artikel 25.2.3, aanhef en onder b, van de planregels voorgeschreven bouwhoogte van 4,00 m voor bouwwerken, geen gebouwen zijnde.

2. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk,

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

Hoger beroep van het college

3. Het college betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat in het door de raad van de gemeente Oss (hierna: de gemeenteraad) vastgestelde welstandsbeleid is opgenomen dat één antennemast zonder welstandstoets mag worden opgericht indien deze is gebouwd aan de achterzijde van een hoofdgebouw en maximaal 20,00 m hoog is. Daarnaast is volgens het college na onderzoek gebleken dat de vergunde antennemast niet onevenredig bezwarend is voor de omgeving. Gelet hierop heeft de rechtbank volgens het college ten onrechte overwogen dat een afwijkingsprocedure is vereist voor de strijd met het bestemmingsplan, nu de zendmast gelet op artikel 10 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens (hierna: het EVRM) zonder verdere beperkingen mag worden opgericht.

3.1. Ingevolge 10, eerste lid, van het EVRM heeft een ieder recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen.

Ingevolge artikel 10, tweede lid, kan zij, daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.

3.2. De Afdeling is van oordeel dat een weigering om van artikel 25.2.3, aanhef en onder b, van de planregels af te wijken met zich kan brengen dat sprake is van een inmenging in de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 van het EVRM. Deze inmenging is bij wet voorzien, nu deze is neergelegd in de planregels behorende bij een bestemmingsplan.

Bij de beoordeling of deze inmenging - zoals het tweede lid van deze bepaling vereist - noodzakelijk is, is van belang of de mate van inmenging evenredig is aan het daarmee gediende doel - in dit geval de bescherming van de rechten van anderen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN1135), moet bij de beantwoording van de vraag of een bouwwerk onevenredig bezwarend is voor omwonenden en daarmee afbreuk doet aan de rechten van anderen, aandacht worden geschonken aan onder meer de vormgeving van het bouwwerk en de aard van zijn omgeving.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat artikel 25.2.3, aanhef en onder b, van de planregels weliswaar een inmenging in de vrijheid van meningsuiting met zich brengt, maar dat dit nog niet betekent dat deze planregel zijn werking verliest. Zoals de rechtbank heeft overwogen dient in dit geval te worden beoordeeld of het bouwwerk al dan niet onevenredig bezwarend is voor omwonenden. Deze afweging dient plaats te vinden bij de beantwoording van de vraag of het college gelet op alle betrokken belangen bereid is een omgevingsvergunning voor de activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo te verlenen. Nu het college in het bij besluit van 22 oktober 2014 gehandhaafde besluit van 12 maart 2014 niet heeft beoordeeld of aan het plaatsen van het bouwwerk - bezien vanuit een oogpunt van hinder van omwonenden - zwaarwegende bezwaren zijn verbonden, heeft de rechtbank terecht het door [appellant sub 2] en anderen ingestelde beroep gegrond verklaard. Anders dan het college betoogt is de enkele omstandigheid dat het perceel is gelegen in welstandsgebied 2, waardoor het bouwplan niet voor advies aan de welstandscommissie behoeft te worden voorgelegd, onvoldoende om te oordelen dat de zendmast niet onevenredig bezwarend is voor de omgeving.

Het betoog faalt.

Incidenteel hoger beroep [appellant sub 2] en anderen

4. [appellant sub 2] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door de gemeenteraad op 19 december 2013 vastgestelde welstandsnota "Het nieuwe welstandsbeleid voor de gemeente Oss 2013-2016" (hierna: de welstandsnota) de terughoudende toets kan doorstaan. Zij voeren hiertoe aan dat een zendmast met een hoogte van 20 meter dominant boven de bebouwing in de omgeving uitsteekt en dat met artikel 12, tweede lid, van de Woningwet niet is beoogd dergelijke bouwplannen niet te onderwerpen aan een toets aan de redelijke eisen van welstand. Verder wijzen [appellant sub 2] en anderen er op dat zij niet actief zijn geïnformeerd over de wijziging van het welstandsgebied naar welstandsniveau 2 terwijl vergunninghouder daarbij wel is betrokken en dat een aanvraag om omgevingsvergunning voor een antennemast van 21,00 m in de eerdere procedure in strijd met de redelijke eisen van welstand werd geacht en om die reden is geweigerd.

Verder betogen [appellant sub 2] en anderen dat ten onrechte niet is beoordeeld of het aangevraagde bouwplan een welstandsexces is als bedoeld in de welstandsnota en betogen zij dat het ontbreken van een excessenregeling wettelijk niet is toegelaten.

4.1. Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo wordt de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, geweigerd indien het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onder a, van de Woningwet, tenzij het bevoegd gezag van oordeel is dat de omgevingsvergunning niettemin moet worden verleend.

Ingevolge artikel 12, tweede lid, van de Woningwet kan de gemeenteraad besluiten dat, in afwijking van artikel 2.10, eerste lid, onder d, van de Wabo, voor een daarbij aan te wijzen gebied of voor een of meer daarbij aan te wijzen categorieën van bestaande en te bouwen bouwwerken geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn.

Ingevolge artikel 12a, eerste lid, stelt de gemeenteraad een welstandsnota vast, inhoudende beleidsregels waarin in ieder geval de criteria zijn opgenomen die het bevoegd gezag toepast bij de beoordeling:

a. of het uiterlijk en de plaatsing van een bouwwerk waarop de aanvraag om een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk betrekking heeft, zowel op zichzelf beschouwd, als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd met de redelijke eisen van welstand;

b. of het uiterlijk van een bestaand bouwwerk in ernstige mate in strijd is met redelijke eisen van welstand.

Ingevolge artikel 6.2, eerste lid, van het Besluit omgevingsrecht vragen burgemeester en wethouders met betrekking tot een aanvraag ten aanzien van activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet, ingeval zij het inwinnen van advies noodzakelijk achten om te kunnen beoordelen of het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft in strijd is met redelijke eisen van welstand als bedoeld in artikel 2.10, eerste lid, onder d, van de wet, advies aan de welstandscommissie dan wel de stadsbouwmeester.

4.2. In de welstandsnota is een gebiedsindeling gemaakt met welstandsniveaus. Voor gebieden met sterk beeldbepalende waarden is het welstandsniveau hoger dan voor een gebied zonder beeldbepalende waarden. De gebieden in welstandsniveau 1 zijn de gebieden 'die er toe doen' vanuit het oogpunt van welstand en zijn zeer bepalend voor het collectieve stadsbeeld. Hiertoe behoren cultuurhistorische gebieden en elementen zoals beschermde stads- en dorpsgezichten, monumenten, Erfdijk en Maasdijk, stad- en dorpscentra en wijkwinkelcentra, bebouwing aan (en gericht op) hoofdroutes, bijzondere (architectonische) ensembles inclusief bouwhistorische waarden en nieuwe ontwikkelingslocaties met een beeldkwaliteitsplan.

De gebieden met het welstandsniveau 2 betreffen voornamelijk woonwijken, industrieterreinen en het buitengebied. Verder is de mogelijkheid geboden om op bepaalde locaties (bestaand gebied én nieuwbouwlocaties) volledig welstandsvrij te bouwen. De gemeente kiest ervoor om het welstandsvrij maken van een ruimtelijke eenheid in welstandsniveau 2 (wijk, buurt, straat, bedrijventerrein) samen met de bewoners en/of ondernemers te doen en het niet van bovenaf op te leggen. In de oplegnotitie worden vervolgens een aantal ontwikkellocaties voorgesteld.

Verder zijn welstandscriteria vastgesteld voor zendmasten. Voor welstandsniveau 2 geldt:

Voldoet de amateurzendmast aan de volgende eisen, dan gaat het bouwplan niet voor advies naar welstand:

1. De hoogte van een vrijstaande antenne-installatie (zendmast) is 20 meter;

2. De antenne-installatie wordt aan de achterzijde van het hoofdgebouw geplaatst;

3. Het aantal zendmasten dat welstandsvrij geplaats mag worden (op een locatie) is 1.

Binnen deze maximale hoogte van 20 meter is de veel voorkomende hoogte van de antennedrager van 15 meter en een vergunningvrije antenne van maximaal 5 meter inbegrepen.

Voldoet een aanvraag om omgevingsvergunning voor de plaatsing van een zendmast niet aan deze welstandscriteria, dan gaat deze aanvraag voor advies naar welstand. De welstandskamer beoordeelt de aanvraag naar de plaatselijke situatie. Ook een vergunningaanvraag voor een tweede of volgende zendmast hoger dan 5 meter zal ter beoordeling worden voorgelegd aan de welstandskamer.

4.3. In hetgeen [appellant sub 2] en anderen aanvoeren in incidenteel hoger beroep ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de raad in redelijkheid tot het welstandsbeleid heeft kunnen komen. Zoals hiervoor onder 4.2 is weergegeven worden zendmasten, die zijn voorzien in een gebied met welstandsniveau 2, getoetst aan de criteria voor zendmasten en indien voldaan is aan deze criteria, zal geen welstandsadvies worden gevraagd aan de welstandscommissie. Indien de zendmast niet voldoet aan een van de drie criteria voor zendmasten, dan zal het bouwplan worden voorgelegd aan de welstandscommissie (welstandskamer) voor een welstandsadvies. Dat de gemeenteraad ervoor heeft gekozen zendmasten in bepaalde gebieden onder bepaalde voorwaarden niet voor advies aan de welstandscommissie voor te leggen, maakt nog niet dat het welstandsbeleid daarom onredelijk is te achten. Het staat de gemeenteraad vrij een afweging te maken ten aanzien van de wijze waarop de welstandstoetsing plaatsvindt. Daarbij is, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de keuze van de raad om terzake in de welstandsnota een onderscheid te maken tussen enerzijds onder meer beschermde stads- en dorpsgezichten, monumenten en stads- en dorpscentra en winkelcentra en anderzijds woonwijken, industriegebieden en het buitengebied, niet onredelijk te achten. Dat [appellant sub 2] en anderen niet persoonlijk zijn geïnformeerd door het college over de aanwijzing van het gebied als welstandsniveau 2-gebied, brengt evenmin met zich dat de raad niet in redelijkheid tot het welstandsbeleid zoals neergelegd in de welstandsnota heeft kunnen komen.

De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat het ontbreken van een excessenregeling in de welstandsnota eerst aan de orde is in een eventuele handhavingsprocedure en derhalve in de onderhavige procedure niet aan de orde kan worden gesteld.

Het betoog faalt.

Besluit van 2 juli 2015

5. Bij besluit van 2 juli 2015 heeft het college nogmaals omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een antenne op het perceel. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.

6. [appellant sub 2] en anderen betogen dat het college geen omgevingsvergunning voor de activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo kon verlenen zonder tevens een omgevingsvergunning voor de activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo te verlenen. [appellant sub 2] en anderen betogen verder dat de vergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo in dit geval niet kan worden verleend, nu het college in het besluit van 2 juli 2015 niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom het bouwen van de antennemast niet onevenredig bezwarend is voor de omwonenden. Zij verwijzen in dit verband naar de eerdere uitspraak van de Afdeling van 24 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ845, waarbij het college zich op het standpunt heeft gesteld dat de zendmast van [vergunninghouder] in strijd was met de redelijke eisen van welstand. Verder voeren [appellant sub 2] en anderen aan dat er alternatieve mogelijkheden bestaan om zendapparatuur te gebruiken.

6.1. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.2 is overwogen dient het college eveneens een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo te verlenen. Nu dit in het besluit van 2 juli 2015 niet is gedaan, komt dit besluit reeds daarom voor vernietiging in aanmerking. Bovendien is het besluit van 2 juli 2015 een nieuw primair besluit, terwijl bij de aangevallen uitspraak het besluit op bezwaar van 22 oktober 2014 is vernietigd en het college derhalve een nieuw besluit op bezwaar diende te nemen.

In het kader van de besluitvorming al dan niet een omgevingsvergunning voor de activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo te verlenen, dient het college onder meer te beoordelen of het bouwwerk al dan niet onevenredig bezwarend is voor omwonenden. De enkele omstandigheid dat in de welstandsnota geen redenen worden gevonden het bouwwerk als onevenredig bezwarend voor de omgeving aan te merken, is onvoldoende om een dergelijke omgevingsvergunning te verlenen. De welstandstoetsing is niet hetzelfde als de toetsing waarbij de ruimtelijke gevolgen van een activiteit voor de omgeving, waaronder de aanvaardbaarheid van een inbreuk op het woon- en leefklimaat van omwonenden, dienen te worden afgewogen.

Gelet op hetgeen [appellant sub 2] en anderen hebben aangevoerd is het aan het besluit van 2 juli 2015 ten grondslag gelegde onderzoek van het adviesbureau BRO van 11 juni 2015 onvoldoende om tot de conclusie te komen dat het besluit van 2 juli 2015 niet onevenredig bezwarend is voor de omgeving. Dat de antennemast ongeveer 7,00 m hoog is in ingeschoven toestand en dat de antennemast een open constructie heeft waardoor deze niet of nauwelijks zon wegneemt in de tuinen van de omliggende woningen laat onverlet dat [appellant sub 2] en anderen aannemelijk hebben gemaakt dat de antennemast, gelet op de hoogte in uitgeschoven toestand van 20,00 m en het materiaal van de antennemast, een niet onaanzienlijke inbreuk maakt op hun woon- en leefomgeving. Hierbij is ook van belang dat ter zitting van de Afdeling onweersproken is gesteld door [appellant sub 2] en anderen dat de zendmast slechts zeer sporadisch wordt ingeschoven. Daarnaast volgt ook uit het onderzoek van adviesbureau BRO van 11 juni 2015 dat de antennemast pregnant aanwezig is in de woonwijk. Dat, zoals het college stelt, de mate waarin hinder van de antennemast wordt ondervonden subjectief is, brengt niet met zich dat niet kan worden geconcludeerd dat de antennemast onevenredig bezwarend is voor de omgeving. Gelet op het voorgaande heeft het college niet deugdelijk gemotiveerd waarom de zendmast naar zijn oordeel niet onevenredig bezwarend is voor de omwonenden.

Het betoog slaagt.

7. Voor zover [appellant sub 2] en anderen in het beroepschrift betogen dat de welstandsnota onverbindend dient te worden verklaard faalt dit betoog gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen.

Conclusie

8. Het hoger beroep van het college is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] en anderen is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het beroep van [appellant sub 2] en anderen gericht tegen het besluit van 2 juli 2015 is gegrond. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Het college dient bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar in acht te nemen hetgeen onder 6.1 is overwogen.

9. Het college dient ten aanzien van [appellant sub 2] en anderen op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het beroep van [appellant sub 2A], [appellant sub 2B] en [appellant sub 2C] gericht tegen het besluit van 2 juli 2015, kenmerk PVTH/W 8701, gegrond;

III. vernietigt dat besluit;

IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Oss tot vergoeding van bij [appellant sub 2A] en anderen in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep gericht tegen het besluit van 2 juli 2015 opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.284,90 (zegge: twaalfhonderdvierentachtig euro en negentig cent), waarvan € 1.240,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;

V. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Oss een griffierecht van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzitter, en mr. D.J.C. van den Broek en mr. B.J. Schueler, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Vermeulen, griffier.

w.g. Hoekstra w.g. Vermeulen
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2016

700.