Uitspraak 201311699/1/V6

201311699/1/V6.
Datum uitspraak: 18 maart 2015

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 26 november 2013 in zaak nr. 13/2654 in het geding tussen:

[wederpartij]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 19 december 2012 heeft de minister [wederpartij], voor zover thans van belang, een boete opgelegd van € 1.500,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 26 april 2013 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 november 2013 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 april 2013 in zoverre vernietigd, het besluit van 19 december 2012 herroepen in die zin dat deze boete op nihil is gesteld, en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van dit gedeelte van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 augustus 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A. Foppen en mr. J.J.A. Huisman, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. R.A. Katee, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend en bij brief van 18 december 2014 nadere schriftelijke inlichtingen bij de minister ingewonnen. Bij brief van 15 januari 2015 heeft de minister gereageerd. Bij brief van 30 januari 2015 heeft [wederpartij] hierop gereageerd.

Met toestemming van partijen is afgezien van een verdere behandeling van de zaak ter zitting, waarna de Afdeling het onderzoek heeft gesloten.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de WID), van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 15, tweede lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de door de minister toegepaste Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav gesteld op € 1.500,00 per persoon per overtreding.

2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 22 oktober 2012 houdt het volgende in. Uit een op 31 augustus 2012 uitgevoerde controle in het pand aan de [locatie] te [plaats] en een daarop aansluitend administratief onderzoek is gebleken dat een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) werkzaamheden in dit pand heeft verricht, bestaande uit het opruimen van bouwafval, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Het pand behoort toe aan een particulier. Deze heeft [wederpartij] opdracht gegeven de werkzaamheden uit te voeren. Vervolgens heeft [wederpartij] [bedrijf] opdracht heeft gegeven de werkzaamheden uit te voeren. [bedrijf] heeft de vreemdeling rechtstreeks op de werkzaamheden ingezet. [wederpartij] heeft de identiteit van de vreemdeling niet vastgesteld aan de hand van een afschrift van het document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de WID (hierna: het identiteitsdocument) en heeft het afschrift niet in haar administratie opgenomen.

3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [wederpartij] moet worden aangemerkt als de werkgever als bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Wav, zodat hij haar ten onrechte een boete heeft opgelegd wegens overtreding van deze bepaling. De minister voert aan dat [bedrijf] moet worden aangemerkt als de werkgever bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wav. Nu [wederpartij] [bedrijf] opdracht heeft gegeven de werkzaamheden uit te voeren, dient [wederpartij] ten opzichte van [bedrijf] als de werkgever bedoeld in het tweede lid van deze bepaling te worden aangemerkt, en diende [wederpartij] te voldoen aan de hierin opgenomen verplichting om de identiteit van de vreemdeling aan de hand van een van [bedrijf] ontvangen, dan wel zo nodig bij [bedrijf] opgevraagd, afschrift van het identiteitsdocument vast te stellen en het afschrift in haar administratie op te nemen. Nu [wederpartij] niet aan deze verplichting heeft voldaan, heeft hij zich terecht bevoegd geacht de boete op te leggen, aldus de minister.

3.1. In het algemeen deel van de memorie van toelichting bij het voorstel van wet houdende Wijziging van de Wav in verband met het vergroten van de effectiviteit van de uitvoering en de verbetering van de handhaving van die wet (Kamerstukken II, 1999-2000, 27 022, nr. 3; hierna: de MvT I), dat betrekking heeft op de totstandkoming van artikel 15 van de Wav, staat, voor zover thans van belang, het volgende.

"De thans bestaande regeling brengt voor de uitvoeringspraktijk een aantal knelpunten met zich. Ten eerste ligt de identificatieverplichting momenteel alleen bij de formele werkgever (bijvoorbeeld de uitlener of de hoofdaannemer). De Wav en in het verlengde de handhaving van deze wet richt zich echter ook op de feitelijke werkgever (derhalve de inlener of de onderaannemer). Het nieuwe artikel zorgt ervoor dat de verificatie- en bewaarplicht ook gaat gelden voor de feitelijke werkgever, dat wil zeggen de werkgever die de werkenden op welke wijze dan ook heeft ingeleend (met name uitzend- of gedetacheerde arbeidskrachten)."

In het deel van de artikelsgewijze toelichting bij deze bepaling van de MvT I staat, voor zover thans van belang, het volgende.

"De met de WID in diverse wetten doorgevoerde identificatieplicht heeft mede tot doel voor het toezicht en de opsporing van illegale tewerkstelling een instrument te bieden. In de praktijk is echter gebleken dat de regeling in de Organisatiewet Sociale Verzekeringen 1997 (hierna: de OSV) niet voorziet in de verplichting voor de inlener/opdrachtgever om, in aanvulling op de verplichting van de formele werkgever/uitlener, van die personen die hij feitelijk tewerkstelt de identiteit vast te stellen en een kopie van het identiteitsbewijs op te nemen in de administratie. Daarom is in aansluiting op de OSV in de Wav de verplichting voor de feitelijke werkgever opgenomen om onverwijld een afschrift van het identiteitsdocument bij de formele werkgever op te vragen en de identiteit van de werkende te verifiëren en de identificatiemiddelen op te nemen in de administratie."

In het deel van de artikelsgewijze toelichting bij deze bepaling van de memorie van toelichting bij de Herziening van de Wav (Kamerstukken II, 2012-2013, 33 457, nr. 3, blz. 16-17; hierna: de MvT II) staat het volgende.

"Artikel 15, eerste lid, van de Wav bevat de verplichting voor alle uitzendbureaus en (onder)aannemers om aan de inlener of opdrachtgever een kopie te sturen van het identiteitsbewijs van een vreemdeling die in opdracht van het uitzendbureau of de (onder)aannemer werk verricht bij die inlener/opdrachtgever. Het tweede lid verplicht de inlener/opdrachtgever om de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van het identiteitsbewijs en de door het uitzendbureau of de (onder)aannemer verstrekte kopie van het identiteitsbewijs op te nemen in de administratie."

3.2. De Afdeling stelt voorop dat het betoog van [wederpartij] dat de verplichting, neergelegd in artikel 15, tweede lid, van de Wav, niet op haar rustte reeds nu zij geen afschrift van het identiteitsdocument van [bedrijf] heeft ontvangen, niet wordt gevolgd. De werkgever bedoeld in het eerste lid dient het afschrift van het identiteitsdocument van de werkende ingevolge het eerste lid naar de werkgever bedoeld in het tweede lid te verzenden, zodat laatstbedoelde werkgever kan voldoen aan de verificatie- en bewaarplicht die ingevolge het tweede lid op hem rust. De omstandigheid dat de werkgever bedoeld in het eerste lid niet aan deze verzendplicht voldoet, laat onverlet dat de werkgever bedoeld in het tweede lid aan de op hem rustende verificatie- en bewaarplicht dient te voldoen. Gelet op deze bepalingen, is het de kennelijke bedoeling van de wetgever geweest dat de werkgever bedoeld in het tweede lid het afschrift zo nodig, indien hij het niet ontvangt, bij de werkgever bedoeld in het eerste lid dient op te vragen teneinde aan zijn verificatie- en bewaarplicht te kunnen voldoen. De Afdeling vindt hiervoor bevestiging in de hiervoor aangehaalde artikelsgewijze toelichting van de MvT I, waarin staat dat in de Wav de verplichting voor de feitelijke werkgever is opgenomen om het afschrift van het identiteitsdocument bij de formele werkgever op te vragen.

3.3. [wederpartij] heeft verder betoogd dat voormelde verplichting niet op haar rustte, omdat zij niet kan worden aangemerkt als de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht. Daartoe heeft zij naar voren gebracht dat zij de werkzaamheden als hoofdaannemer volledig heeft uitbesteed aan [bedrijf], dat [bedrijf] als onderaannemer de vreemdeling buiten haar om heeft ingezet, dat de werkzaamheden niet in haar pand werden verricht en dat zij feitelijk niet op de werkplek aanwezig was en derhalve geen zicht kon hebben op degenen die [bedrijf] inschakelde. Dit betoog wordt evenmin gevolgd. Blijkens de hiervoor geciteerde passages uit de toelichting op artikel 15 van de Wav ziet dit artikel op de situatie waarin een werkgever de opdracht niet zelf met eigen personeel uitvoert, maar daartoe andere werknemers - op welke wijze dan ook - inleent. Dat laatste ziet met name op het inlenen van werknemers die formeel in dienst zijn bij een uitzendbureau, maar blijkens de toelichting dus ook op het inlenen van werknemers die formeel in dienst zijn van een onderaannemer of op hun beurt door die onderaannemer zijn ingeleend. Omdat [wederpartij] als hoofdaannemer de opdrachtgever van onderaannemer [bedrijf] was, dient zij in de keten ten opzichte van [bedrijf] te worden gezien als de feitelijke werkgever bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Wav. Dat de werkzaamheden niet in het pand van [wederpartij] zijn verricht en zij niet op de werkplek aanwezig was, maakt dit, gelet op de werking van artikel 15 van de Wav in een ketensituatie zoals hiervoor weergegeven, niet anders. Dat [wederpartij] de werkzaamheden als hoofdaannemer volledig aan [bedrijf] als onderaannemer heeft uitbesteed, leidt ook niet tot een ander oordeel. Uit zowel de MvT I als de MvT II volgt dat de wetgever nadrukkelijk heeft bedoeld ook de situatie van hoofd- en onderaannemerschap onder de reikwijdte van artikel 15 van de Wav te laten vallen, nu hoofd- en onderaannemers hierin uitdrukkelijk als voorbeelden zijn genoemd en daarbij geen voorbehouden zijn gemaakt. Voor zover [wederpartij] heeft gesteld dat de MvT II bij de beoordeling van deze zaak buiten beschouwing moet worden gelaten omdat deze dateert van na constatering van de vermeende overtreding, wordt daartoe geen aanleiding gezien. In de aangehaalde passage van de MvT II wordt een algemene uitleg van het eerste en tweede lid van artikel 15 van de Wav, zoals deze bepalingen ook ten tijde van belang luidden, gegeven. Dat [wederpartij], naar gesteld, niet aan de verplichting van artikel 15, tweede lid, van de Wav kon voldoen omdat zij niet op de werkplek aanwezig was, maakt niet dat de verplichting niet op haar rustte. Het lag in dat geval op haar weg zodanige maatregelen te treffen dat zij wel hieraan kon voldoen.

Het betoog slaagt.

4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling ten aanzien van het beroep van [wederpartij], voor zover daarop na hetgeen hiervoor is overwogen nog moet worden beslist, het volgende.

5. [wederpartij] betoogt dat de minister ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de opgelegde boete wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav. Volgens haar heeft de minister onvoldoende rekening gehouden met het volgende. Zij heeft de vreemdeling niet de opdracht gegeven de werkzaamheden te verrichten. De werkzaamheden zijn niet bij haar verricht en daarom was zij niet in de gelegenheid om hierop toezicht te houden. Er is sprake geweest van arbeid van geringe omvang, die slechts eenmalig en voor korte duur heeft plaatsgevonden. Zij heeft niet eerder de Wav overtreden en heeft altijd getracht erop toe te zien dat de voorschriften van de Wav worden nageleefd. De vreemdeling verbleef rechtmatig in Nederland en er was geen sprake van een gedwongen uitzetting. De boete heeft aanzienlijke financiële gevolgen voor haar onderneming.

5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

5.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij de aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. [wederpartij] heeft onvoldoende inspanningen verricht om aan die verantwoordelijkheid te voldoen. Verder heeft zij geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat zij redelijkerwijs niet meer heeft kunnen doen dan zij heeft gedaan. Dat zij de vreemdeling niet zelf heeft ingeschakeld en de werkzaamheden niet in haar pand werden verricht, ontsloeg haar niet van de op de voet van artikel 15, tweede lid, van de Wav op haar rustende verplichting de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van een van [bedrijf] ontvangen, dan wel zo nodig bij [bedrijf] opgevraagd, afschrift van het identiteitsdocument, en dit afschrift in haar administratie te bewaren. [wederpartij] heeft dit niet gedaan, en heeft er ook geen blijk van gegeven dat zij heeft getracht om dit te doen.

5.4. Dat [wederpartij] niet eerder de Wav heeft overtreden, de vreemdeling rechtmatig in Nederland verbleef en, naar gesteld, sprake is geweest van eenmalige arbeid van geringe omvang, doet niet af aan de ernst van de overtreding, nu immers met het niet nakomen van de verplichting bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Wav niet was gewaarborgd dat de persoon die door [bedrijf] was ingeschakeld ook daadwerkelijk de persoon was die de arbeid heeft verricht. Dat [wederpartij], naar gesteld, altijd zorgvuldig erop toeziet dat conform de voorschriften van de Wav wordt gehandeld, heeft in dit verband onvoldoende betekenis, nu [wederpartij], zoals hiervoor is overwogen, onvoldoende inspanningen heeft verricht om deze overtreding te voorkomen.

5.5. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voornoemde omstandigheden, onevenredig treft. [wederpartij] heeft haar stelling dat de boete aanzienlijke financiële gevolgen voor haar heeft, niet met financiële gegevens gestaafd, zodat reeds hierom niet aannemelijk is dat de boete haar onevenredig treft.

5.6. Gelet op het vorenstaande heeft de minister terecht het standpunt ingenomen dat het aangevoerde samenstel van feiten en omstandigheden geen aanleiding vormt voor matiging van de boete.

De beroepsgrond slaagt niet.

6. De Afdeling overweegt voorts dat, voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, aan deze gronden niet wordt toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen dientengevolge buiten het geding.

7. Gelet op het vorenstaande zal de Afdeling het inleidend beroep alsnog ongegrond verklaren.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 26 november 2013 in zaak nr. 13/2654;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.

w.g. Lubberdink w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2015

404.