Uitspraak 201403821/1/A4

201403821/1/A4.
Datum uitspraak: 10 december 2014

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

[appellante], gevestigd te Middelburg,

en

de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu,
verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 6 november 2013 heeft de staatssecretaris aan [appellante] lasten onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2, vierde lid, van het Besluit organisch halogeengehalte van brandstoffen (hierna: het Bohb) en artikel 10.60, tweede lid, van de Wet milieubeheer.

Bij besluit van 28 maart 2014 heeft de staatssecretaris het door [appellante] hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de formulering van de tweede last ambtshalve aangepast.

Tegen dit besluit heeft [appellante] beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

[appellante] en de staatssecretaris hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 september 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. G.C.W. van der Feltz, advocaat te Den Haag, vergezeld door M. Jonker en M. de Waal, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. P.C. Cup, drs. P.J.M. van Oosterhout en L.H.M. Buckers, zijn verschenen.

Overwegingen

Verzoek om schadevergoeding

1. Ter zitting heeft [appellante] haar verzoek om de staatssecretaris te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het bestreden besluit, ingetrokken. Vanwege de hoogte van het schadebedrag overweegt zij een vordering bij de burgerlijke rechter in te stellen.

Juridisch kader

2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Bohb is het verboden brandstoffen toe te passen

a. met een gehalte aan polychloorbifenylen van meer dan 0,5 mg/kg per congeneer, of

b. met een gehalte aan organische halogeenverbindingen van meer dan 50 mg/kg.

Ingevolge het vierde lid is het voorts verboden organische halogeenverbindingen, of preparaten waarin een van de in het eerste lid genoemde gehalten wordt overschreden, als brandstof of ten behoeve van de vervaardiging van brandstoffen in te voeren in Nederland, te bewaren, voorhanden te hebben, ten verkoop aan te bieden, ten verkoop in voorraad te hebben, te verkopen of zich ervan te ontdoen door afgifte.

Ingevolge artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, gelden de in artikel 2 gestelde verboden niet voor zover het betreft het zich ontdoen door afgifte aan of het bewaren of voorhanden hebben met het oog op het zich ontdoen door afgifte aan een in een ander land dan Nederland gevestigd persoon, met wie schriftelijk is overeengekomen dat deze de organische halogeenverbindingen of preparaten daarheen brengt.

3. Ingevolge artikel 10.60, tweede lid, van de Wet milieubeheer is het verboden handelingen te verrichten als bedoeld in artikel 2, onder 35, van de Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (PB 2006 L 190; hierna: de EVOA).

3.1. Ingevolge artikel 2, onder 35, van de EVOA wordt onder "illegale overbrenging" verstaan een overbrenging van afvalstoffen:

a) zonder kennisgeving aan alle betrokken bevoegde autoriteiten, overeenkomstig deze verordening, of

b) zonder toestemming van de betrokken bevoegde autoriteiten, overeenkomstig deze verordening.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, valt onder de procedure van voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming, de overbrenging van de afvalstoffen van bijlage IV.

Solvenol 3H

4. [appellante] produceert in haar inrichting in Middelburg in hoofdzaak harsen uit aardoliedestillaten. Bij die productie komen fracties met brandbare stoffen vrij die worden aangeduid als Solvenol. De soort Solvenol 3H heeft een gehalte aan organische halogeenverbindingen van meer dan 50 mg/kg en kan technisch gezien als brandstof worden gebruikt.

Solvenol 3H wordt door [appellante] om niet overgedragen aan [bedrijf], gevestigd te Liverpool (hierna: [bedrijf]). Feitelijk wordt de stroom vanaf de inrichting in Middelburg, in opdracht van [bedrijf], vervoerd naar Odjfell te Rotterdam Botlek, waar de stroom in loondestillatie wordt gescheiden in Solvenol 3H Top en Solvenol 3H Bottom. De Top-stroom wordt als octaanbooster verkocht aan InterChem PTE Ltd, gevestigd te Singapore, en werd in 2012 in opdracht van InterChem verscheept van Odjfell naar het bedrijf Oil Tanking Ghent N.V. te Gent (België). De Bottom-stroom wordt door [bedrijf] als energie-bron en viscositeit-verlager verkocht aan en uitgevoerd naar Jarron Industrial te Workington en Eco Oil te Ipswich (beide Verenigd Koninkrijk).

Lasten onder dwangsom

5. De staatssecretaris heeft de eerste bij het bestreden besluit gehandhaafde last onder dwangsom aan [appellante] opgelegd, omdat [appellante] Solvenol 3H naar zijn oordeel in strijd met artikel 2, vierde lid, van het Bohb bewaart, voorhanden heeft, ten verkoop in voorraad heeft en verkoopt ten behoeve van de vervaardiging van brandstoffen. Omdat [appellante] Solvenol 3H als product en niet als afvalstof grensoverschrijdend heeft overgebracht, is de in artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van het Bohb vermelde uitzondering op het verbod van artikel 2, vierde lid, van het Bohb volgens de staatssecretaris niet van toepassing.

De staatssecretaris heeft de tweede bij het bestreden besluit gehandhaafde last onder dwangsom opgelegd, omdat [appellante] Solvenol 3H naar zijn oordeel in strijd met artikel 10.60, tweede lid, van de Wet milieubeheer, gelezen in verbinding met artikel 2, onder 35, aanhef en onder a en of b van de EVOA, naar het buitenland heeft overgebracht. De Solvenol 3H die de inrichting van [appellante] in Middelburg verlaat is volgens de staatssecretaris een afvalstof, omdat de stof niet voldoet aan de producteisen van het Bohb. [appellante] heeft van de overbrenging van de afvalstoffen ten onrechte geen voorafgaande schriftelijke kennisgeving gedaan en geen toestemming verkregen als bedoeld in de EVOA, aldus de staatssecretaris.

Overtreding Bohb

6. [appellante] betwist dat zij artikel 2, vierde lid, van het Bohb heeft overtreden. Zij betoogt dat de export van het product Solvenol 3H onder de uitzondering van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van het Bohb valt. Zij bestrijdt de opvatting van de staatssecretaris dat die bepaling uitsluitend de export van afvalstoffen toelaat en dat het uit te voeren product daarom als afval moet worden behandeld. Zou die bepaling alleen betrekking hebben op de uitvoer van afvalstoffen, dan is het Bohb volgens haar in zoverre in strijd met het verbod van willekeur vastgesteld, omdat dit zonder goede rechtvaardiging een verschil in behandeling tussen in Nederland en elders in de Europese Unie geproduceerde (brand)stoffen met een halogeengehalte van meer dan 50 mg/kg creëert.

6.1. Niet in geschil is dat [appellante] de Solvenol 3H heeft afgegeven aan een in een ander land dan Nederland gevestigde rechtspersoon, met wie schriftelijk is overeengekomen dat deze de stoffen daarheen brengt. In zoverre is voldaan aan de voorwaarden van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van het Bohb.

6.2. Het Bohb berust op artikel 9.2.2.1 van de Wet milieubeheer.

Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder afvalstoffen verstaan: alle stoffen, preparaten of voorwerpen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen.

Hieruit volgt dat de woorden "zich ontdoen door afgifte" in artikel 2, vierde lid, en in artikel 3, tweede lid, onder c, van het Bohb duiden op afvalstoffen. Gezien de tekst van deze bepalingen geldt de uitzondering op het verbod derhalve uitsluitend voor de uitvoer van afvalstoffen. Dit past ook in het systeem van het Bohb, aangezien de andere in artikel 3, tweede lid, van het Bohb vermelde uitzonderingen eveneens betrekking hebben op afvalstoffen. In de verschillende nota’s van toelichting bij het Bohb vindt de Afdeling geen aanknopingspunten voor een andere uitleg. Blijkens de oorspronkelijke nota van toelichting zijn het op de Nederlandse markt ten verkoop aanbieden, het ten verkoop in voorraad hebben of het verkopen van bedoelde stoffen aan buitenlandse afnemers bewust niet onder de uitzonderingen van artikel 3, tweede lid, gebracht. Met artikel 3, tweede lid, onder c, van het Bohb is volgens die toelichting bedoeld de verwijdering van deze stoffen naar gespecialiseerde verwijderaars in het buitenland niet te verbieden (Stb. 1989, 58, blz. 12 en 13), hetgeen wijst op de verwijdering van afvalstoffen. De nota van toelichting bij het besluit van 27 juli 1998, houdende wijziging van het Bohb (Stb. 1998, 498), waar [appellante] naar verwijst, doet hier niet aan af. Bij dat besluit zijn niet artikel 2, vierde lid, en artikel 3, tweede lid, onder c, van het Bohb gewijzigd, maar is de in artikel 2, eerste lid, onder b, van het Bohb gestelde norm voor organische halogeenverbindingen aangescherpt van 500 mg/kg naar 50 mg/kg. Met die aanscherping worden aan de uitvoer van brandstoffen of preparaten geen beperkingen opgelegd, aldus de toelichting (Stb. 1998, 498, blz. 8). Anders dan [appellante] meent, houdt deze passage in de nota van toelichting niet in dat producten die niet aan de norm van 50 mg/kg voldoen, aan buitenlandse afnemers mogen worden verkocht, nu met de wijziging niet is beoogd de verruiming van de export van halogeen houdende stoffen mogelijk te maken. De toelichting moet naar het oordeel van de Afdeling zo worden begrepen dat de aanscherping geen gevolgen heeft voor de uitvoer, omdat de uitvoer van afvalstoffen onder de in artikel 3, tweede lid, onder c, van het Bohb gestelde voorwaarden mogelijk blijft.

6.3. Artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van het Bohb, dat zoals hierboven is overwogen betrekking heeft op afvalstoffen, vereist op zichzelf niet dat de overbrenging van de afvalstoffen aan de regels van de EVOA voldoet. In zoverre is het standpunt van de staatssecretaris, dat de in die bepaling vermelde uitzondering uitsluitend van toepassing is als de afvalstoffen overeenkomstig de regels van de EVOA worden overgebracht, dan ook onjuist. Dat neemt evenwel niet weg dat de overbrenging van afvalstoffen onder het verbod van artikel 10.60, tweede lid, van de Wet milieubeheer valt.

6.4. Voor zover [appellante] meent dat aan het Bohb verbindende kracht moet worden ontzegd, overweegt de Afdeling dat aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht kan worden ontzegd, indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel indien het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag om de verschillende belangen die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft ook overigens daarbij terughoudendheid te betrachten. Hetgeen door [appellante] is gesteld geeft geen aanleiding voor het oordeel dat de amvb-wetgever bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot vaststelling van de regeling in het Bohb, meer in het bijzonder artikel 2, vierde lid, in samenhang met artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van het Bohb, heeft kunnen komen. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de amvb-wetgever uit milieuoverwegingen tot die regeling is gekomen en het hem in beginsel vrij staat om uit een oogpunt van milieubescherming strengere maatregelen te treffen dan in het buitenland gelden. Dit laat de gebondenheid aan EU-rechtelijke regelgeving onverlet.

7. Uit het voorgaande volgt dat het Bohb niet is overtreden als Solvenol 3H een afvalstof is. De vraag of Solvenol 3H als afvalstof moet worden aangemerkt, komt aan de orde in rechtoverwegingen 8 tot en met 8.4, waarna in rechtsoverweging 9 wordt vastgesteld of terecht een last onder dwangsom wegens overtreding van het Bohb is opgelegd.

Overtreding EVOA

8. [appellante] betwist dat zij artikel 10.60, tweede lid, van de Wet milieubeheer, gelezen in verbinding met artikel 2, onder 35, aanhef en onder a of b, van de EVOA heeft overtreden. Zij betoogt dat de staatssecretaris Solvenol 3H ten onrechte als afvalstof heeft aangemerkt. Zij wijst daartoe op de uitspraken van de Afdeling van 28 mei 2003, in zaken nrs. 200104346/1 en 200105195/1, waarin is geoordeeld dat de verschillende in de inrichting van [appellante] geproduceerde soorten Solvenol geen afvalstoffen zijn.

8.1. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van Richtlijn 2008/98/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende afvalstoffen en tot intrekking van een aantal richtlijnen (PB 2008 L 312; hierna: de Kaderrichtlijn afvalstoffen) wordt onder afvalstof verstaan: elke stof of elk voorwerp waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, kan een stof die of een voorwerp dat het resultaat is van een productieproces dat niet in de eerste plaats bedoeld is voor de productie van die stof of dat voorwerp, alleen als een bijproduct en niet als een afvalstof in de zin van artikel 3, eerste lid, worden aangemerkt, indien wordt voldaan aan de vier in deze bepaling vermelde voorwaarden.

8.2. In de uitspraken van 28 mei 2003 heeft de Afdeling het arrest van het Hof van Justitie van 15 juni 2000, C-418/97 en C-419/97, Arco Chemie Nederland en anderen, ECLI:EU:C:2000:318 (www.curia.europa.eu), aangehaald en geoordeeld dat de verschillende soorten Solvenol die in de inrichting van [appellante] tijdens het productieproces worden afgescheiden, beoogd geproduceerde brandstoffen zijn en geen productieresiduen. In hetgeen [appellante] en de staatssecretaris naar voren hebben gebracht, bestaat geen aanleiding daarover thans anders te oordelen. Dit betekent dat artikel 5 van de Kaderrichtlijn afvalstoffen niet van toepassing is.

8.3. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat de vraag of een stof een afvalstof is of niet, moet worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, rekening houdend met de doelstelling van de richtlijn en zonder afbreuk te doen aan de doeltreffendheid van deze laatste (arrest van 15 juni 2000, Arco Chemie Nederland en anderen, en het arrest van 18 april 2002, C-9/00, Palin Granit, ECLI:EU:C:2002:232; www.curia.europa.eu).

Bij de beantwoording van deze vraag is het gedrag van de houder en de betekenis van de woorden "zich ontdoen van" relevant (arrest van 24 juni 2008, C-188/07, Commune de Mesquer, ECLI:EU:C:2008:359, punt 53, en het arrest van 12 december 2013, C-241/12 en C-242/12, Shell Nederland en anderen, ECLI:EU:C:2013:821, punt 37; www.curia.europa.eu).

Maatschappelijke opvattingen kunnen eveneens een aanwijzing zijn voor de kwalificatie als afvalstof. De bewering dat de maatschappij een stof die geen productieresidu is, als afvalstof beschouwt, vormt evenwel in beginsel onvoldoende grond om te concluderen dat de betrokken stof een afvalstof is. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien de houder van de stof onder druk van de openbare opinie ervan zou afzien de stof te gebruiken of daartoe bij wet zou worden verplicht. In een dergelijk geval zou moeten worden geoordeeld dat de houder van de stof zich ervan ontdoet dan wel voornemens of verplicht is zich ervan te ontdoen (beschikking van 15 januari 2004, C-235/02, Saetti en Frediani, ECLI:EU:C:2004:26, punt 46; www.curia.europa.eu).

8.4. Niet in geschil is dat Solvenol 3H uitsluitend als brandstof of voor de vervaardiging van brandstof kan worden ingezet. Nu dit gebruik en de verkoop ten behoeve van dit gebruik ingevolge artikel 2, vierde lid, van het Bohb verboden is, omdat de Solvenol 3H niet voldoet aan de productnormen van het Bohb, moet, gelet op de beschikking van het Hof van Justitie van 15 januari 2004 (Saetti en Frediani), worden geoordeeld dat [appellante] zich van deze stof ontdoet dan wel verplicht is zich ervan te ontdoen. De staatssecretaris heeft Solvenol 3H derhalve terecht als afvalstof aangemerkt. Dit betekent dat de Afdeling in zoverre in de onderhavige zaak in het licht van meer recente rechtspraak van het Hof van Justitie tot een andere conclusie moet komen dan in de zaken, die tot de uitspraken van 28 mei 2003 hebben geleid en dat terecht een last onder dwangsom wegens overtreding van de EVOA is opgelegd.

8.5. Het betoog faalt.

Conclusie over overtreding Bohb

9. Nu de uit te voeren en uitgevoerde stromen Solvenol 3H moeten worden aangemerkt als afvalstoffen, is de in artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van het Bohb vermelde uitzondering van toepassing en heeft [appellante] het verbod van artikel 2, vierde lid, van het Bohb niet overtreden. Dit betekent dat ten onrechte een last onder dwangsom wegens overtreding van het Bohb is opgelegd.

Slotconclusie

10. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd, voor zover daarbij de bezwaren van [appellante] tegen de wegens overtreding van artikel 2, vierde lid, van het Bohb opgelegde last onder dwangsom, ongegrond zijn verklaard. Het besluit van 6 november 2013 zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Algemene wet bestuursrecht worden herroepen, voor zover daarbij een last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 2, vierde lid, van het Bohb is opgelegd.

11. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het beroep gegrond;

II. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu van 28 maart 2014, kenmerk 77147, voor zover daarbij de bezwaren tegen de wegens overtreding van artikel 2, vierde lid, van het Bohb opgelegde last onder dwangsom ongegrond zijn verklaard;

III. herroept het besluit van 6 november 2013, kenmerk 77147, voor zover daarbij een last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 2, vierde lid, van het Bohb is opgelegd;

IV. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 28 maart 2014, voor zover dat is vernietigd;

V. veroordeelt de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.046,48 (zegge: tweeduizend zesenveertig euro en achtenveertig cent), waarvan € 1.948,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. gelast dat de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu aan [appellante] het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 328,00 (zegge: driehonderdachtentwintig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, griffier.

w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Visser
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 10 december 2014

148.