Uitspraak 201305133/1/A1

201305133/1/A1.
Datum uitspraak: 12 februari 2014

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te 's-Gravenhage,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 26 april 2013 in zaken nrs. 13/2450, 13/2791 en 13/2453 in het geding tussen:

[appellant],
[wederpartij]

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

Procesverloop

Bij besluit van 24 september 2012 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast het zonder omgevingsvergunning geplaatste bijbehorend bouwwerk op het perceel [locatie] te Den Haag te verwijderen en verwijderd te houden, alsmede de glazen scheidingsmuur te herstellen naar de oorspronkelijke toestand, ofwel terug te brengen naar een omgevingsvergunningvrije situatie.

Bij besluit van 18 februari 2013 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 19 maart 2013 heeft het college de bij het besluit van 24 september 2012 gestelde begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na het besluit op de aanvraag om omgevingsvergunning van 1 maart 2013.

Bij uitspraak van 26 april 2013 heeft de voorzieningenrechter het door [appellant] tegen het besluit van 18 februari 2013 ingestelde beroep ongegrond verklaard, het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 19 maart 2013 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de begunstigingstermijn verlengd tot en met drie weken na verzending van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Bij besluit van 26 juni 2013, aangepast bij besluit van 23 augustus 2013, heeft het college besloten tot invordering van een dwangsom van € 15.000,00.

[appellant] heeft daartegen bezwaar gemaakt.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[wederpartij] heeft daartoe in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting, tezamen met het hoger beroep in zaak nr. 201302643/1/A1, behandeld op 6 november 2013, waar [appellant], bijgestaan door mr. A. Nijboer, advocaat te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.W. van Amerongen, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [wederpartij], bijgestaan door mr. W.J. Bosma, advocaat te Den Haag, gehoord.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 8:51d van de Awb kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

2. Op het perceel was ten tijde van belang zonder omgevingsvergunning een bouwwerk in de vorm van een terrasoverkapping gerealiseerd.

3. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college niet bevoegd was handhavend op te treden tegen het bouwwerk, nu het voldoet aan de eisen in artikel 2, aanhef en derde lid, aanhef en onder a, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor).

3.1. Ingevolge artikel 2, aanhef en derde lid, van bijlage II bij het Bor is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a voor zover op een afstand van niet meer dan 2,5 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw, niet hoger dan:

1º 4 m,

2º 0,3 m boven de bovenkant van de scheidingsconstructie met de tweede bouwlaag van het hoofdgebouw, en

3º het hoofdgebouw,

b voor zover op een afstand van meer dan 2,5 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw:

1º niet hoger dan 3 m,

2º de oppervlakte van vergunningvrije bijbehorende bouwwerken binnen een afstand van 1 m van een naburig erf niet meer dan 10 m²,

3º als gevolg van het bijbehorende bouwwerk de totale oppervlakte van vergunningvrije bijbehorende bouwwerken op een afstand van meer dan 2,5 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw niet meer dan 30 m², en

4º functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw.

3.2. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat het bouwwerk niet omgevingsvergunningvrij kan worden gebouwd. Anders dan [appellant] betoogt, moet, indien een gedeelte van een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied wordt gebouwd binnen een afstand van 2,5 m van het hoofdgebouw en een gedeelte buiten een afstand van 2,5 m van het hoofdgebouw, niet alleen aan artikel 2, derde lid, onder a, van bijlage II bij het Bor worden getoetst, maar moet voor het gedeelte van het bouwwerk dat buiten een afstand van 2,5 m van het hoofdgebouw is gelegen ook worden getoetst aan het bepaalde onder b. Het bouwwerk is hoger dan 3 m, zodat niet wordt voldaan aan artikel 2, derde lid, onder b, onderdeel 1º. Voorts is het bouwwerk weliswaar omgevingsvergunningvrij voor de activiteit bouwen ingevolge artikel 3, aanhef en onder 1, maar omdat met het bouwwerk de in de ter plaatse geldende bestemmingsplannen "Duinlaan" en "Duinlaan 1e herziening" opgenomen maximale oppervlakte aan bijbehorende bouwwerken wordt overschreden, is wel een omgevingsvergunning ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo vereist. De voorzieningenrechter heeft daarom terecht overwogen dat het college bevoegd was handhavend op te treden tegen het zonder een daartoe benodigde omgevingsvergunning bouwen van het bouwwerk.

Het betoog faalt.

4. Nu gehandeld is in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, was het college bevoegd ter zake handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

5. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college wegens bijzondere omstandigheden van handhavend optreden had moeten afzien, nu ten aanzien van het bouwwerk concreet zicht op legalisering bestond.

5.1. Het college heeft zich in het besluit van 18 februari 2013 op het standpunt gesteld dat geen concreet zicht op legalisering bestaat ten aanzien van het bouwwerk, omdat het bij besluit van 29 juni 2012 omgevingsvergunning voor het bouwwerk heeft geweigerd vanwege de aanwezigheid van een evidente privaatrechtelijke belemmering. Zoals volgt uit de uitspraak van 12 februari 2014 in zaak nr. 201302643/1/A1, staat er geen evidente privaatrechtelijke belemmering in de weg aan verlening van omgevingsvergunning voor het bouwwerk, zoals destijds aangevraagd, zodat het college zich in het besluit van 18 februari 2013 ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat vanwege een privaatrechtelijke belemmering geen concreet zicht op legalisering bestaat. Het college heeft in het besluit van 18 februari 2013 ook verder niet deugdelijk gemotiveerd waarom ten aanzien van het bouwwerk geen concreet zicht op legalisering bestaat.

Het betoog slaagt.

6. [appellant] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de last onder dwangsom onevenredig bezwarend is, omdat de overtreding ook met een minder ingrijpende maatregel, zoals het afdekken van de scheidingsmuur, ongedaan kan worden gemaakt.

6.1. Het gehele bouwwerk is zonder omgevingsvergunning opgericht. De door [appellant] genoemde minder ingrijpende maatregelen zien enkel op het afdekken van de glazen scheidingsmuur. De voorzieningenrechter heeft daarom terecht overwogen dat de door [appellant] genoemde maatregelen onvoldoende zijn om de overtreding ongedaan te maken, zodat niet kan worden volstaan met een minder ingrijpende maatregel dan de maatregelen die in de last zijn voorgeschreven. De last onder dwangsom is derhalve, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, niet onevenredig bezwarend. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in plaats van het verwijderen van de muur, [appellant] kan volstaan met het herstellen van de glazen scheidingsmuur naar de oorspronkelijke toestand, ofwel het bouwwerk terugbrengen naar een omgevingsvergunningvrije situatie.

Het betoog faalt.

7. De conclusie is dat het besluit van 18 februari 2013 is genomen in strijd met 7:12, eerste lid, van de Awb. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om het college op de voet van artikel 8:51a van de Awb op te dragen het gebrek in dat besluit te herstellen. Daartoe dient het college uiterlijk binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak, met inachtneming van hetgeen in deze tussenuitspraak is overwogen, een nieuw besluit op bezwaar te nemen, waarin het dient te motiveren of het zich, wetende dat de glazen muur geen evidente privaatrechtelijke belemmering met zich brengt, nog steeds op het standpunt stelt dat geen concreet zicht op legalisering bestaat ten aanzien van het bouwwerk.

8. In de einduitspraak zal worden beslist over het besluit van 19 maart 2013, het besluit van 26 juni 2013, aangepast bij besluit van 23 augustus 2013, de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

draagt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag op om binnen vier weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het gebrek in het besluit van 18 februari 2013, kenmerk B.2.12.2567.001, te herstellen door een nieuw besluit te nemen en dit tevens aan de Afdeling toe te zenden.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. M.W.L. Simons-Vinckx en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.G.P. Oudenaller, ambtenaar van staat.

w.g. Slump w.g. Oudenaller
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 12 februari 2014

531-776.