Uitspraak 201208938/1/A3

201208938/1/A3.
Datum uitspraak: 11 december 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Enschede,
appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van 27 augustus 2012 in de zaken nrs. 12/747 en 12/701 in het geding tussen:

[appellant]

en

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie.

Procesverloop

Bij besluit van 28 maart 2012 heeft de staatssecretaris geweigerd ten behoeve van [appellant] een verklaring omtrent het gedrag (hierna: VOG) af te geven voor het vervullen van de functie van begeleider bij Zorg Stichting Vivence te Rotterdam.

Bij besluit van 4 juli 2012 heeft de staatssecretaris het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2013, waar [appellant], bijgestaan door mrs. G.J.M. van Spanje, advocaat te Amsterdam, en E.G. Kurtovic, juridisch medewerker in die stad, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. L.C. van der Linden, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 28 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens is een VOG een verklaring van de minister dat uit een onderzoek met betrekking tot het gedrag van de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon ingesteld, gelet op het risico voor de samenleving in verband met het doel waarvoor de afgifte is gevraagd en na afweging van het belang van betrokkene, niet is gebleken van bezwaren tegen die natuurlijke persoon of rechtspersoon.

Ingevolge artikel 35, eerste lid, weigert de minister de afgifte ervan, indien in de justitiële documentatie met betrekking tot de aanvrager een strafbaar feit is vermeld dat, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving en de overige omstandigheden van het geval, aan een behoorlijke uitoefening van de taak of de bezigheden, waarvoor de VOG wordt gevraagd, in de weg zal staan.

Bij de beoordeling van de aanvraag zijn de criteria toegepast die zijn gepubliceerd in de Beleidsregels VOG NP-RP en IVB 2011 (Stcrt. 15 juli 2011, 12842; hierna: de beleidsregels).

Volgens paragraaf 3 ontvangt de staatssecretaris ten behoeve van de beoordeling van een VOG-aanvraag alle justitiële gegevens betreffende de aanvrager die in het Justitieel Documentatiesysteem zijn geregistreerd. Wanneer de aanvrager in de justitiële documentatie voorkomt, wordt de vraag of een VOG kan worden afgegeven beoordeeld aan de hand van een objectief criterium en een subjectief criterium.

Volgens paragraaf 3.1 wordt bij de beoordeling van de justitiële gegevens van de aanvrager een zogenoemde terugkijktermijn in acht genomen.

Volgens paragraaf 3.1.1 wordt de terugkijktermijn niet in duur beperkt, indien het justitiële gegevens betreft over misdrijven tegen de zeden, zoals omschreven in onder meer de artikelen 240b tot en met 250 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: zedendelicten, als bedoeld in de beleidsregels).

Volgens paragraaf 3.2 wordt de afgifte van de VOG in beginsel geweigerd, indien wordt voldaan aan het objectieve criterium. Dit criterium strekt tot de beoordeling of de justitiële gegevens die over de aanvrager zijn aangetroffen, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormen voor een behoorlijke uitoefening van de functie, taak, dan wel bezigheid, waarvoor de VOG is aangevraagd.

Volgens paragraaf 3.2.4 wordt bij zedendelicten, als bedoeld in de beleidsregels, onder meer beoordeeld of bij de uitoefening van de desbetreffende functie, taak of bezigheid een gezags- of afhankelijkheidsrelatie bestaat. Wanneer zo’n relatie aanwezig wordt geacht, geldt een verscherpt toetsingskader. Onder meer in het geval de aanvrager ter zake van een zedendelict, als bedoeld in de beleidsregels, twee of meer malen is veroordeeld tot voorwaardelijke of onvoorwaardelijke jeugddetentie, alsmede in het geval de aanvrager in de twintig jaren, voorafgaand aan het moment van beoordeling, ter zake van een zedendelict, als bedoeld in de beleidsregels, eenmaal is veroordeeld tot voorwaardelijke of onvoorwaardelijke jeugddetentie, wordt van het bestaan van een belemmering voor de behoorlijke uitoefening van de functie, taak of bezigheid uitgegaan.

Volgens paragraaf 3.3 strekt het subjectieve criterium tot de beoordeling of het belang van een aanvrager bij de VOG zwaarder weegt dan dat van de samenleving bij bescherming tegen het door middel van het objectieve criterium vastgestelde risico voor de samenleving. Als dat zo is, wordt de VOG afgegeven, hoewel aan het objectieve criterium wordt voldaan.

Volgens paragraaf 3.3.1 worden bij de toepassing van het subjectieve criterium als omstandigheden van het geval altijd in de beoordeling betrokken: de wijze waarop de strafzaak is afgedaan, het tijdsverloop en de hoeveelheid antecedenten. Indien de aanvrager ten tijde van het plegen van een strafbaar feit minderjarig was, betrekt de staatssecretaris dit ook in de beoordeling.

Ten behoeve van een goede oordeelsvorming kan de staatssecretaris inlichtingen inwinnen bij het openbaar ministerie en de reclassering.

Alleen indien de staatssecretaris na weging van de omstandigheden van het geval niet tot een goede oordeelsvorming kan komen en twijfel heeft over de vraag of een VOG kan worden afgegeven, worden de omstandigheden, waaronder het strafbare feit heeft plaatsgevonden, in de beoordeling betrokken, aldus die paragraaf.

Volgens paragraaf 3.3.2 bestaat bij zedendelicten, als bedoeld in de beleidsregels, slechts zeer beperkte ruimte om op basis van het subjectieve criterium alsnog over te gaan tot de afgifte van een VOG, wanneer de aanvraag de vervulling van een functie met een gezags- of afhankelijkheidsrelatie betreft. De VOG wordt dan alleen afgegeven, indien de weigering evident disproportioneel is. Of de weigering evident disproportioneel is, wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.

Om vast te stellen of de aangetroffen antecedenten een belemmering voor de afgifte van de VOG vormen, past de staatssecretaris bij de beleidsregels behorende zogenoemde screeningsprofielen toe. Op de functie, voor het vervullen waarvan [appellant] een VOG heeft aangevraagd, is het screeningsprofiel 'gezondheidszorg en welzijn van mens en dier' van toepassing geacht. Volgens dat screeningsprofiel vallen hieronder onder meer beroepen in de intramurale en extramurale zorg. Functionarissen in dit screeningsprofiel zijn belast met de zorg voor personen en kunnen in een één-op-één relatie komen te verkeren met degenen die aan hun zorg zijn toevertrouwd. In deze relatie kan sprake zijn van een al dan niet tijdelijke afhankelijkheid. Het risico bestaat dat misbruik van die afhankelijkheid wordt gemaakt, waardoor het risico van onder andere zeden- en geweldsdelicten aanwezig is, aldus dat screeningsprofiel.

2. De staatssecretaris heeft aan de weigering ten grondslag gelegd dat [appellant] bij vonnis van 11 april 1997 wegens het medeplegen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd, diefstal onder strafverzwarende omstandigheden, diefstal onder strafverzwarende omstandigheden, meermalen gepleegd, en poging tot zware mishandeling is veroordeeld tot een jeugddetentie van negen maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het vonnis is op 26 april 1997 onherroepelijk geworden. Voorts is hij bij vonnis van 17 april 1998 wegens het medeplegen van opzettelijke vrijheidsberoving, poging tot het medeplegen van verkrachting en het medeplegen van bedreiging veroordeeld tot een jeugddetentie van negen maanden en plaatsing in een inrichting voor jeugdigen (hierna: PIJ-maatregel) voor de duur van twee jaren. Bij dat, op 2 mei 1998 onherroepelijk geworden, vonnis is tevens de tenuitvoerlegging gelast van de hem bij het vonnis van 11 april 1997 voorwaardelijk opgelegde drie maanden jeugddetentie.

Nu [appellant] tweemaal wegens een zedendelict tot jeugddetentie is veroordeeld en de VOG het vervullen van een functie betreft, waarin afhankelijkheidsrelaties kunnen voorkomen, is aan het objectieve criterium voldaan. Afgifte van een VOG op grond van het subjectieve criterium is niet aangewezen, aldus de staatssecretaris.

3. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de staatssecretaris de weigering niet evident disproportioneel heeft mogen achten. Daartoe heeft hij overwogen dat de staatssecretaris zich op het standpunt heeft mogen stellen dat uit de strafoplegging, bestaande uit tweemaal jeugddetentie en de PIJ-maatregel, blijkt dat de strafrechter [appellant] de zedendelicten zwaar heeft aangerekend en de staatssecretaris er terecht vanuit is gegaan dat bij de straftoemeting de omstandigheden, waaronder de strafbare feiten hebben plaatsgevonden, mede in aanmerking zijn genomen. Volgens de voorzieningenrechter heeft de staatssecretaris bij de besluitvorming ook in aanmerking genomen dat de veroordelingen een samenstel van strafbare feiten betreffen en de onrust die zedendelicten in de maatschappij veroorzaken ingrijpend is en lang aanhoudt. De staatssecretaris heeft aan de minderjarigheid en het tijdsverloop in redelijkheid minder gewicht mogen toekennen dan aan het belang van de samenleving bij beperking van de risico’s, gelet op de aard en de ernst van de strafbare feiten, aldus de voorzieningenrechter.

4. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter daarmee heeft miskend dat het besluit van 4 juli 2012 in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De staatssecretaris heeft ten onrechte geen of in elk geval onvoldoende rekening gehouden met het feit dat hij ten tijde van de zedendelicten minderjarig was. Hij verwijst in dat verband naar de uitspraak van de Afdeling van 5 september 2012 in zaak nr. 201110668/1/A3, waarin is geoordeeld dat de staatssecretaris bij de toepassing van het beleid in geval van zedendelicten de grenzen van redelijkheid heeft overschreden, omdat bij de toetsing aan het subjectieve criterium de minderjarige leeftijd van de aanvrager van een VOG ten tijde van het plegen van het op zijn naam geregistreerde zedendelict niet is betrokken.

Daarbij komt dat de geregistreerde zedendelicten geen ernstige feiten betreffen. Uit de opgelegde straffen kon de ernst van die delicten niet worden afgeleid, omdat de strafmaat mede door de andere strafbare feiten, waarvoor hij is veroordeeld, is bepaald. De staatssecretaris heeft ten onrechte geen nader onderzoek naar de aard en ernst van de onderscheiden strafbare feiten gedaan. Ook heeft de voorzieningenrechter miskend dat de staatssecretaris onvoldoende gewicht heeft toegekend aan het tijdsverloop sinds de veroordelingen. Hij is sinds 1998 niet meer met justitie in aanraking geweest, zodat niet voor recidive behoeft te worden gevreesd en er geen belang van de maatschappij bij weigering van de VOG is, aldus [appellant].

4.1. Niet in geschil is dat [appellant] voldoet aan het objectieve criterium voor weigering van een VOG. Ter beoordeling staat of de voorzieningenrechter met juistheid heeft geoordeeld dat de staatssecretaris de weigering in het kader van het subjectieve criterium terecht niet evident disproportioneel heeft geacht.

4.2. De Afdeling heeft in de door [appellant] vermelde uitspraak van 5 september 2012 geoordeeld dat ten onrechte volgens de op dat moment toegepaste beleidsregels geen rekening werd gehouden met de omstandigheid dat bij het plegen van bepaalde, blijkens de veroordeling relatief minder ernstige, zedendelicten de minderjarige leeftijd, waarop ze zijn gepleegd, van invloed zou kunnen zijn op het risico voor de samenleving.

In het besluit van 4 juli 2012 is, anders dan in voormelde zaak, volgens de toegepaste beleidsregels bij de toetsing aan de hand van het subjectieve criterium onderzocht of de gevolgen van een weigering van de gevraagde VOG evident disproportioneel zijn, gelet op de minderjarigheid van [appellant] ten tijde van het begaan van de zedendelicten en sindsdien verstreken tijd. Het betoog van [appellant] dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de staatssecretaris daarmee ten onrechte in het geheel geen rekening heeft gehouden faalt derhalve.

4.3. [appellant] betoogt evenwel terecht dat de voorzieningenrechter hem ten onrechte niet is gevolgd in het betoog dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat voldoende inzicht bestaat in de aard en de ernst van de zedendelicten, die mede aan de veroordelingen ten grondslag liggen. Daarbij is van belang dat die veroordelingen een cumulatie van strafbare feiten betreffen en uit die veroordelingen de ernst van de zedendelicten, waaronder het medeplegen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid, derhalve niet zonder meer kan worden afgeleid.

De staatssecretaris heeft ten onrechte uit de duur van de onvoorwaardelijke jeugddetenties en de PIJ-maatregel zonder meer afgeleid dat de zedendelicten, gegeven het feit dat deze op minderjarige leeftijd zijn begaan en de omstandigheden, waaronder deze hebben plaatsgevonden, [appellant] zwaar zijn aangerekend en daaruit afgeleid dat het om ernstige delicten gaat. Dat geldt ook voor het in dit verband ter zitting bij de Afdeling ingenomen standpunt dat uit de poging tot het medeplegen van verkrachting volgt dat het om een ernstige recidive van een zedendelict gaat en de veroordeling ter zake daarvan en ter zake van het medeplegen van opzettelijke vrijheidsberoving en het medeplegen van bedreiging op een meerdaadse samenloop van ernstige strafbare feiten ziet.

De staatssecretaris heeft in deze situatie, waarbij de ernst van de zedendelicten niet uit de veroordelingen blijkt, ten onrechte geen inlichtingen bij het openbaar ministerie ingewonnen ten behoeve van een goede oordeelsvorming, als bedoeld in paragraaf 3.3.1 van de beleidsregels. Dat geldt met name, nu de aangenomen ernst van de zedendelicten reden is geweest om de minderjarige leeftijd, waarop die zijn gepleegd en de sindsdien verstreken tijd onvoldoende te achten om te kunnen oordelen dat het door middel van het objectieve criterium vastgestelde risico voor de samenleving voldoende is afgenomen en het belang bij afgifte van de gevraagde VOG zwaarder weegt dan dat van de samenleving om tegen dat risico te worden beschermd. In zoverre ontbeert het besluit van 4 juli 2012 een draagkrachtige motivering.

5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak in zaak nr. 12/701 dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellant] tegen het besluit van 4 juli 2012 ingestelde beroep gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens een onvoldoende draagkrachtige motivering voor vernietiging in aanmerking. De staatssecretaris dient met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen opnieuw op het door [appellant] gemaakte bezwaar te beslissen.

6. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van 27 augustus 2012 in zaak nr. 12/701;

III. verklaart het bij de rechtbank in deze zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 4 juli 2012, kenmerk 15300201201040005;

V. veroordeelt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tot vergoeding aan [appellant] van de bij deze in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.888,00 (zegge: achttienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. gelast dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 388,00 (zegge: driehonderdachtentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.C.J. de Wilde, ambtenaar van staat.

w.g. Loeb w.g. De Wilde
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 11 december 2013

598-611.