Uitspraak 201300309/1/A3

201300309/1/A3.
Datum uitspraak: 16 oktober 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 5 december 2012 in zaak nr. 12/6312 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 13 januari 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 6.700,00 wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wmm).

Bij besluit van 22 mei 2012 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 5 december 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 september 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin, werkzaam bij het ministerie, is verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wmm wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, wordt voor toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werknemer verstaan de natuurlijke persoon, die in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in die dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen (artikelen 8 tot en met 14) onder de benaming minimumloon vastgesteld.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, heeft de werknemer uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, wordt als overtreding aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting.

Ingevolge het tweede lid wordt tevens als overtreding aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon.

Ingevolge artikel 18c, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

Ingevolge artikel 18f, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete per overtreding ten hoogste € 6.700,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin onder meer de boetebedragen voor iedere overtreding worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

In artikel 1, derde lid, van de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de beleidsregels), is bepaald dat indien een werkgever niet of in onvoldoende mate schriftelijke bescheiden kan overleggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen werkzame persoon, hem voor iedere persoon die het betreft een bestuurlijke boete wordt opgelegd van € 6.700,00.

2. De minister heeft [appellante] bij besluit van 13 januari 2012 een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. [appellante] heeft volgens de minister voor [werknemer], die tijdens een controle op 24 januari 2011 is aangetroffen op het adres aan de [locatie] te Leiden, waar [appellante] is gevestigd en waar [werknemer] onder leiding en gezag van [appellante] arbeid verrichtte bestaande uit het maken van deeg, het plaatsen van broden in plastic zakjes en het verplaatsen van ijzeren stellages met broden, geen schriftelijke bescheiden kunnen overleggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door [appellante] betaalde loon of de door haar betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren kon worden vastgesteld.

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister haar ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever van [werknemer] en in het verlengde daarvan dat de minister ten onrechte heeft geconcludeerd dat zij artikel 18b, tweede lid, van de Wmm heeft overtreden. Daartoe voert zij aan dat [werknemer] een Bulgaarse zelfstandige is die als vennoot staat ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel. In een uitspraak van de Afdeling van 27 februari 2013 in zaak nr. 201206474/1/V6 is volgens haar juist overwogen dat [werknemer] niet mag werken, omdat [appellante] niet over een tewerkstellingsvergunning beschikt. Volgens haar dient één weg te worden gekozen en is [werknemer] of werknemer of vennoot.

[appellante] voert verder aan dat zij dubbel wordt gestraft, omdat zij reeds eerder een boete opgelegd heeft gekregen wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).

3.1. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de door [werknemer] verrichte werkzaamheden behoren tot de normale werkzaamheden van de onderneming van [appellante]. Bij de beantwoording van de vraag of die werkzaamheden door [werknemer] zijn verricht in het kader van een tussen haar en [appellante] bestaande dienstbetrekking overweegt de Afdeling het volgende. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 8 juni 2011 in zaak nr. 201010354/1/H3) dient gelet op artikel 2, eerste lid, van de Wmm voor de vaststelling dat een dienstbetrekking bestaat aan alle elementen van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht te zijn voldaan. Gelet op artikel 7:610, eerste lid, van het BW dient de minister derhalve aan te tonen dat er voor [werknemer] een verplichting bestaat om gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten, dat zich bij de uitvoering daarvan een gezagsrelatie voordoet en dat er loon wordt ontvangen als tegenprestatie voor de verrichte arbeid.

Uit de verklaring die [werknemer] op 24 januari 2011 ten overstaan van de inspecteurs van de Arbeidsinspectie heeft afgelegd volgt dat zij ten tijde van die verklaring één jaar in Nederland verbleef en was gekomen om hier te werken. [eigenaar] heeft haar vennoot gemaakt en is de baas van de bakkerij. Zij heeft geen geld hoeven inleggen om vennoot te worden. Uit die verklaring volgt verder dat [werknemer] elf uur per dag werkt, gedurende zeven dagen per week en daar elke maand € 800,00 bruto voor krijgt. Zij heeft formulieren ondertekend om bij [appellante] te kunnen werken die waren opgesteld in het Nederlands, maar zij kan geen Nederlands lezen en weet niet wat daarin staat. Op 16 november 2011 heeft [werknemer] ten overstaan van de inspecteurs van de Arbeidsinspectie een aanvullende verklaring afgelegd. Uit die verklaring volgt dat zij inmiddels zes dagen per week in de bakkerij werkt. Daarvoor krijgt zij € 200,00 per week betaald, zodat zij niet € 800,00 per maand verdient zoals zij eerder heeft verklaard. Uit die verklaring volgt verder dat zij voormelde € 200,00 elke zondag van de boekhouder krijgt. Ten tijde van de controle van de arbeidsinspectie op 24 januari 2011 en in de periode daarvoor kreeg zij elke zondag geld van [eigenaar].

Niet is betwist dat [eigenaar] namens [appellante] handelde. De rechtbank heeft, gelet op voormelde verklaringen, terecht overwogen dat de minister op goede gronden heeft geoordeeld dat, hoewel [werknemer] formeel als vennoot bij de Kamer van Koophandel staat geregistreerd, er feitelijk een dienstbetrekking bestaat tussen haar en [appellante] als bedoeld in artikel 7:610, eerste lid, van het BW. Zij heeft immers gedurende een zekere tijd arbeid verricht, stond daarbij onder het gezag van [eigenaar] en heeft daarvoor loon ontvangen.

Nu er feitelijk een dienstbetrekking bestaat tussen [werknemer] en [appellante] heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] was gehouden op diens verzoek de in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm bedoelde bescheiden te verstrekken. Niet in geschil is dat zij aan dat verzoek geen gevolg heeft gegeven. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de minister bevoegd was aan [appellante] een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. [appellante] heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld die de minister aanleiding hadden moeten geven om de opgelegde boete te matigen. Voor zover zij heeft betoogd dat zij dubbel wordt gestraft, omdat aan haar eerder een boete is opgelegd wegens overtreding van de Wav noopt dit niet tot een ander oordeel, omdat dit een overtreding van de Wav betreft, waarvoor de minister op grond van die wet een boete kan opleggen. De uitspraak van de Afdeling van 27 februari 2013 noopt evenmin tot een ander oordeel, reeds omdat die uitspraak geen betrekking heeft op [werknemer].

Het betoog faalt.

4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Sparreboom, ambtenaar van staat.

w.g. Hoekstra w.g. Sparreboom
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 16 oktober 2013

97-721