Uitspraak 201205021/1/A3

201205021/1/A3.
Datum uitspraak: 12 juni 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Den Haag,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 10 april 2012 in de zaken nrs. 12/945 en 12/946 in het geding tussen:

[appellante]

en

de burgemeester van Den Haag.

Procesverloop

Bij besluit van 20 juli 2011 heeft de burgemeester de aan [appellante] ten behoeve van de exploitatie van een zogenoemde coffeeshop aan de [locatie] te Den Haag verleende vergunning ingetrokken.

Bij besluit van 12 januari 2012 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 april 2012 heeft de voorzieningenrechter het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De burgemeester heeft een advies van het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het LBB) aan de Afdeling toegezonden. Daarbij heeft hij medegedeeld dat uitsluitend de Afdeling daarvan kennis zal mogen nemen. Op 13 juli 2012 heeft de Afdeling de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld en [appellante] gevraagd om toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Zij heeft die toestemming verleend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 mei 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [bestuurder], bijgestaan door mr. V.M. Weski, advocaat te Rotterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door J.W.B. van Leeuwen, mrs. R.W.L. Alkema en E.P. Alonso, allen werkzaam in dienst van de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet bibob) kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven, dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld

waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

Ingevolge het tweede lid wordt, voor zover het ernstig gevaar, als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen

vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten, als

bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

Ingevolge het derde lid wordt, voor zover het ernstig gevaar, als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder b, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen

vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn

gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met

activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is

gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

Ingevolge het vierde lid staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

(…)

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft, dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft, dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft, dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

Ingevolge het vijfde lid vindt de weigering, dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats, indien deze evenredig is met:

a. de mate van het gevaar en

b. voor zover het ernstig gevaar, als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b,

betreft, de ernst van de strafbare feiten.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voor zover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd, dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

Ingevolge artikel 2:27, tweede lid, van de Algemene plaatselijke verordening voor de gemeente Den Haag wordt onder ‘horeca-inrichting’ verstaan:

a. een inrichting, zoals een restaurant, café, cafetaria, lunchroom, snackbar en een discotheek, alsmede aanverwante inrichtingen waar dranken worden geschonken of spijzen voor consumptie ter plaatse worden bereid of verstrekt, inclusief de daarbij behorende terrassen;

b. studentensociëteit: (…);

c. elke andere inrichting, waarvan de bedrijvigheid in ieder geval in belangrijke mate mede gericht is op het verstrekken van etenswaren en/of dranken, ten einde deze ter plaatse te nuttigen, het bieden van amusement en het gelegenheid geven tot ontspanning.

Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, is het, behoudens het bepaalde in artikel 2:28B, verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

De burgemeester heeft eind 2009 besloten alle zogenoemde coffeeshops aan een bibob-toets te onderwerpen volgens het in het Strategisch kader toepassing Wet bibob gepubliceerde beleid.

2. De burgemeester heeft op 18 mei 2010 aan [appellante] gemeld dat hij op de voet van dat beleid heeft besloten over haar advies bij het Landelijk Bureau Bibob (hierna: het LBB) te vragen.

3. Aan het besluit van 20 juli 2011 heeft de burgemeester het naar aanleiding daarvan aan hem uitgebrachte advies van het LBB van 19 augustus 2010 (hierna: het advies) ten grondslag gelegd. Op grond van het advies is de burgemeester tot het oordeel gekomen dat ernstig gevaar bestaat dat de aan [appellante] verleende exploitatievergunning gebruikt zal worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en strafbare feiten te plegen, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet bibob. Zo volgt uit het advies volgens de burgemeester dat onjuistheden zijn geconstateerd in de aanvankelijk aangeleverde financiële stukken van [appellante]. [appellante] heeft op verzoek een verklaring gegeven voor de onjuistheden, maar deze verklaring niet met schriftelijke bewijsstukken toegelicht. Derhalve kan niet met zekerheid worden aangenomen dat de door [appellante] verschafte informatie omtrent de financiële situatie juist is. Voorts volgt uit het advies volgens de burgemeester dat [appellante] in de jaren 1996, 1997 en 1998 vermoedelijk belastingfraude heeft gepleegd. [appellante] wordt ervan verdacht dat zij in die periode zwart loon heeft uitbetaald en omzet heeft verzwegen voor een totaalbedrag van € 146.405,00. In die periode voldeed [appellante] niet aan de administratieplicht. Voor diezelfde periode zijn haar naheffingen loonbelasting, naheffingen omzetbelasting en vergrijpboetes opgelegd. Tevens wordt vermoed dat [appellante] zich in de periode, waarin [bestuurder] als bestuurder bij de stichting betrokken was, 1 oktober 1993 tot 1 maart 2012, schuldig heeft gemaakt aan belastingfraude door hem zwart loon te betalen. Voorts volgt uit het advies dat [bestuurder] in de periode van november 2002 tot 2008 en van 1 oktober 1993 tot heden vermoedelijk structureel uitkerings- en belastingfraude heeft gepleegd. [bestuurder] heeft zich verder onder meer schuldig gemaakt aan zes geweldsincidenten en één bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht in 1995, 1996, 2003 en 2005. In 2005 en 2010 is [bestuurder] voor overtredingen van de Wet wapens en munitie veroordeeld en in 1997 en 2005 voor handelingen in strijd met de Opiumwet, aldus de burgemeester.

4. De Afdeling heeft kennisgenomen van het advies.

5. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het advies geen deugdelijke basis vormt voor de conclusie dat een ernstig vermoeden bestaat dat [bestuurder] gedurende een langere periode belasting- en uitkeringsfraude heeft gepleegd. Hij is hier niet strafrechtelijk voor veroordeeld en er is nooit onderzoek gedaan naar belasting- en uitkeringsfraude van [bestuurder]. Anders dan de voorzieningenrechter aanneemt, wijst de in het advies op dit punt opgenomen informatie niet in dezelfde richting.
Verder betreffen de strafrechtelijke incidenten van [bestuurder] geen ernstige feiten en zijn zij niet recent. Bovendien is geen van die feiten aan de exploitatie van de coffeeshop gerelateerd. De overweging van de voorzieningenrechter dat de horecabranche zeer kwetsbaar is voor risico’s die voortkomen uit delicten die gepaard gaan met geweld en intimidatie, miskent dat in de coffeeshopbranche het aantal geweldsincidenten juist zeer gering is.

Voorts heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat, nu [bestuurder] bestuurder en voorzitter is geweest van de stichting, de burgemeester mocht aannemen dat de vergunning gebruikt zal worden om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten.

De voorzieningenrechter miskent verder dat het advies geen deugdelijke basis biedt om aan te nemen dat een ernstig vermoeden bestaat dat door [appellante] structureel en over een langere periode belastingfraude is gepleegd. Uit de door [appellante] overgelegde gegevens over de vele belastingcontroles die gedurende vele jaren hebben plaatsgevonden blijkt dat er geen noemenswaardige verzuimen zijn geweest en geen boetes zijn opgelegd.

Tot slot heeft de voorzieningenrechter miskend dat de burgemeester het gelijkheidsbeginsel met de intrekking heeft geschonden. Er zijn meer coffeeshops, waarvan de vergunning niet is ingetrokken, terwijl de vergunninghouders ernstige strafbare feiten hebben gepleegd. Ook heeft de burgemeester het verbod van détournement de pouvoir geschonden door de bibob-toetsing te gebruiken om coffeeshops in overgeconcentreerde gebieden te doen verdwijnen, aldus [appellante].

5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 13 juni 2012 in zaak nr. 201109489/1/A3), mag het tot intrekken van een beschikking bevoegde bestuursorgaan in beginsel op een advies van het LBB afgaan. Het moet zich er wel van vergewissen dat het advies en het daaraan ten grondslag liggende onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en uitgevoerd en de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval, indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden, in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.

De voorzieningenrechter heeft in het in beroep aangevoerde terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de burgemeester ten onrechte niet aan de zorgvuldigheid van het onderzoek en de bevindingen in het advies heeft getwijfeld. Artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, en derde lid, aanhef en onder a, van Wet bibob betreft omstandigheden die het vermoeden dat betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten rechtvaardigen. Strafrechtelijke veroordeling van de betrokkene is daarvoor niet vereist. De voorzieningenrechter heeft het advies terecht toereikend geacht voor het vermoeden dat [bestuurder] gedurende lange periode belasting- en uitkeringsfraude heeft gepleegd en hiermee groot financieel voordeel heeft behaald. Het voordeel wordt vermoed, onder meer vanwege de vermoede duur van de uitkerings- en belastingfraude, de hoogte van het vermoede salaris dat [bestuurder] als portier verdiende en de hoogte van de door [bestuurder] in de periode van de vermoedelijke uitkerings- en belastingfraude ontvangen uitkeringen.

5.2. Zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (onder meer voormelde uitspraak van 13 juni 2012), ontleent het LBB zijn gegevens aan justitiële registraties en wordt de vermelding van strafbare feiten in die justitiële registraties na een bepaald tijdsverloop verwijderd. Na dat tijdsverloop wordt een strafbaar feit als zodanig derhalve niet in het onderzoek door het LBB betrokken.

Nu ten tijde van het bestreden besluit de veroordelingen van [bestuurder] vanaf 1997 in de registers waren vermeld, heeft de voorzieningenrechter [appellante] terecht niet gevolgd in het betoog dat de burgemeester deze veroordelingen niet bij zijn beoordeling heeft mogen betrekken. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat bij de beoordeling veroordelingen zijn betrokken die op dat moment niet meer in de justitiële registraties mochten worden vermeld.

De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat de burgemeester mocht aannemen dat [bestuurder] herhaaldelijk wegens mishandelingen, opiumdelicten en overtreding van de Wet wapens en munitie strafrechtelijk is veroordeeld. Deze veroordelingen vallen binnen een periode van 1997 tot en met 2010. De voorzieningenrechter heeft evenzeer terecht overwogen dat de burgemeester als van algemene bekendheid in aanmerking mocht nemen dat de horecabranche kwetsbaar is voor risico’s die voortkomen uit delicten die gepaard gaan met geweld en intimidatie en de exploitatievergunning ook niet-gedoogde opiumdelicten kan faciliteren. Daarmee bestaat voldoende samenhang tussen de activiteiten, waartoe de exploitatievergunning strekt en de strafbare feiten, waarmee [bestuurder] in verband wordt gebracht. De stelling dat het aantal geweldsincidenten in de coffeeshopbranche zeer gering is, is niet nader toegelicht en door de burgemeester gemotiveerd weersproken.

5.3. De voorzieningenrechter heeft ook terecht aangenomen dat [bestuurder] de functie van bestuurder, voorzitter en werknemer van [appellante] heeft bekleed en in die hoedanigheid leiding en zeggenschap over haar had, als bedoeld in artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet bibob. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat de burgemeester, gelet hierop, mocht aannemen dat het risico bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten.

5.4. Volgens het advies zijn, anders dan [appellante] stelt, haar door de Belastingdienst naheffingen en boetes opgelegd. Het betreft daarbij naheffingen loonbelasting, naheffingen omzetbelasting en vergrijpboetes hierover ten aanzien van de jaren 1996, 1997 en 1998. Daarnaast zijn er volgens het advies aanwijzingen dat [appellante] zich vermoedelijk ook buiten die periode aan belastingfraude schuldig heeft gemaakt door aan [bestuurder] zwart loon uit te betalen. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat de in het advies opgenomen informatie in dezelfde richting wijst en niet onderling tegenstrijdig is. Hetgeen [appellante] hierover aanvoert, leidt dan ook niet tot de conclusie dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de burgemeester het advies niet mocht volgen, omdat het onzorgvuldig tot stand is gekomen en de feiten de conclusies niet kunnen dragen.

5.5. Ook het gelijkheidsbeginsel heeft de voorzieningenrechter terecht niet geschonden geacht, nu het niet om gelijke of vergelijkbare gevallen gaat. Zo heeft de burgemeester onweersproken gesteld dat het bij de coffeeshops, waarvan de vergunning niet is ingetrokken, om zogenoemde achterdeurgerelateerde feiten ging, die volgens het gevoerde beleid door de burgemeester niet bij de beoordeling van de bibob-adviezen worden betrokken.

De voorzieningenrechter heeft [appellante] voorts terecht evenmin gevolgd in het betoog dat de burgemeester zijn bevoegdheid om de vergunning in te trekken heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze hem is verleend. Zo heeft de burgemeester evenzeer onweersproken gesteld dat alle coffeeshops aan een bibob-onderzoek zijn onderworpen en geen vergunningen zijn ingetrokken van de coffeeshops in de twee overconcentratiegebieden.

Het betoog faalt.

6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. C. Sparreboom, ambtenaar van staat.

w.g. Loeb w.g. Sparreboom
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2013

97-773.