Uitspraak 201304181/2/A3

201304181/2/A3.
Datum uitspraak: 7 juni 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van:

[verzoeker], wonend te Eindhoven,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 26 april 2013 in zaak nr. 12/3506 in het geding tussen:

[verzoeker]

en

de burgemeester van Eindhoven.

Procesverloop

Bij besluit van 3 februari 2012 heeft de burgemeester [verzoeker] op straffe van bestuursdwang gelast het theehuis voor acht weken te sluiten.

Bij besluit van 24 september 2012 heeft de burgemeester het door [verzoeker] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 april 2013 heeft de rechtbank het door [verzoeker] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld. Tevens heeft hij de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 26 mei 2013, waar [verzoeker], vertegenwoordigd door mr. F.A. Pommer, advocaat te 's-Hertogenbosch, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. B. Timmermans, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het oordeel van de voorzitter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

2. De burgemeester heeft aan de last tot sluiting van het theehuis ten grondslag gelegd dat vanuit het theehuis wordt gehandeld in softdrugs. Gelet op de omstandigheden van het geval is die overtreding van de Opiumwet ernstig. Daarom heeft hij toepassing gegeven aan hoofdstuk 14 van het Horecastappenplan, dat ziet op ernstige incidenten en verstoringen van de openbare orde, en niet aan hoofdstuk 10, dat ziet op handel van drugs in een inrichting, niet zijnde een coffeeshop.

3. Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd dat de burgemeester zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat vanuit het theehuis in softdrugs werd gehandeld. De aangetroffen softdrugs waren voor eigen gebruik. Daarnaast volgt uit de verklaring van [belanghebbende], anders dan de burgemeester heeft gesteld, niet dat [belanghebbende] softdrugs heeft gekocht in het theehuis, aldus [verzoeker].

Verder heeft de burgemeester volgens [verzoeker] op onjuiste wijze toepassing gegeven aan het Horecastappenplan, nu hij toepassing had moeten geven aan hoofdstuk 10. Daarin is bepaald dat bij de eerste constatering van een overtreding van de Opiumwet een waarschuwing wordt gegeven.

3.1. Naar voorlopig oordeel is aannemelijk dat vanuit het theehuis in softdrugs werd gehandeld. In het theehuis is volgens de kennisgeving van inbeslagneming met nr. PL2205 2011150786-4 van 14 oktober 2011 op die dag bij een afvangactie 144 g hasj aangetroffen. Gelet op de hoeveelheid is niet aannemelijk dat die hasj, zoals [verzoeker] heeft gesteld, slechts voor eigen gebruik bestemd was, want volgens de AHOJG-criteria is de toegestane hoeveelheid voor eigen gebruik 5 g. Daar komt bij dat uit het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal met nr. PL2205 2011154243-12 van 14 oktober 2011 van het verhoor van [belanghebbende], anders dan [verzoeker] betoogt, wel volgt dat hij in het theehuis softdrugs heeft gekocht.

Evenwel bestaat twijfel over het antwoord op de vraag of de burgemeester op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan het Horecastappenplan, waarin de burgemeester het handhavingsbeleid ten aanzien van horecaondernemingen heeft opgenomen. Hoofdstuk 14 van het Horecastappenplan ziet op ernstige incidenten en verstoringen van de openbare orde. Uit de uitspraak van de Afdeling van 22 december 2010 in zaak nr. 201005265/1/H3 volgt dat hoofdstuk 14, dat destijds hoofdstuk 12 was, ziet op de uitvoering van artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Eindhoven (hierna: APV) en dat dat hoofdstuk een uitzondering is op de stappen die zijn beschreven in hoofdstuk 13, dat destijds hoofdstuk 11 was. Het laatstgenoemde hoofdstuk ziet op verstoring van de openbare orde. Hoofdstuk 10 ziet op de wijze waarop de burgemeester toepassing geeft aan zijn bevoegdheid tot sluiting op grond van artikel 13b van de Opiumwet. Nu in het Horecastappenplan een hoofdstuk is opgenomen dat expliciet ziet op de toepassing van de bevoegdheid van de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet en hoofdstuk 14 ziet op de uitvoering van artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV, bestaat twijfel of de burgemeester bij het opleggen van de last tot sluiting van het theehuis overeenkomstig zijn beleidsregel heeft gehandeld.

Ter zitting van de Afdeling heeft de burgemeester te kennen gegeven dat hij toepassing heeft gegeven aan hoofdstuk 14, omdat naar zijn mening de overtreding van [verzoeker] een ernstige verstoring van de openbare orde oplevert die noopt tot directe sluiting van het theehuis, hetgeen volgens hem niet mogelijk is bij toepassing van hoofdstuk 10, omdat sluiting van een inrichting voor maximaal zes maanden volgens dat hoofdstuk pas mogelijk is bij de tweede constatering van handel in drugs vanuit de desbetreffende inrichting. In bijlage 1 bij het Horecastappenplan, die onder meer een toelichting op het Horecastappenplan bevat, is evenwel vermeld dat afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding en de situatie stappen kunnen worden overgeslagen en direct kan worden overgegaan tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. De burgemeester kon aldus, gelet op de hem bij de kwalificatie van een situatie als ernstig toekomende beoordelingsruimte, bij de toepassing van hoofdstuk 10 gemotiveerd een stap overslaan indien hij van oordeel was dat de overtreding van [verzoeker] ernstig is. Ook gelet hierop bestaat twijfel of de burgemeester bij het opleggen van de last tot sluiting van het theehuis overeenkomstig zijn beleidsregel heeft gehandeld.

Gelet op het voorgaande en de omstandigheid dat het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening niet zal leiden tot onomkeerbare gevolgen, nu het theehuis nog immer open is en de burgemeester kan overgaan tot handhavend optreden indien een nieuwe overtreding wordt vastgesteld, ziet de voorzitter aanleiding de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen.

4. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van de burgemeester van Eindhoven van 24 september 2012, kenmerk BZ-12-0122-001, en het besluit van de burgemeester van Eindhoven van 3 februari 2012, kenmerk VJB/12uit01295;

II. veroordeelt de burgemeester van Eindhoven tot vergoeding van bij [verzoeker], in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 944,00 (zegge: negenhonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. gelast dat de burgemeester van Eindhoven aan [verzoeker], het door hem voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 239,00 (zegge: tweehonderdnegenendertig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Reuveny, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Reuveny
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 7 juni 2013

622.