Uitspraak 201207260/1/A1

201207260/1/A1.
Datum uitspraak: 24 april 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Nijkerkerveen, gemeente Nijkerk,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 13 juli 2012 in de zaken nrs. 12/2059 en 12/2060 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Nijkerk.

Procesverloop

Bij besluit van 24 oktober 2011 heeft het college [appellant] een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 2 mei 2012 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 juli 2012 heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college en [appellant] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 december 2012, waar [appellant], bijgestaan door mr. E. Smits, advocaat te Rotterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. D.I. Liesdek, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. De last heeft betrekking op een gerealiseerde serre met kap aan de achtergevel van de woning en een uitbouw aan de zijgevel van de woning op het perceel [locatie] te Nijkerkerveen. De uitbouw is gebouwd naast een al eerder (vergunningvrij) gebouwde uitbouw. Het platte dak van de bestaande uitbouw is voorzien van een kap, die tezamen met de kap op de thans aan de orde zijnde uitbouw één kap vormt. De serre is 2,75 m uit de oorspronkelijke gevel gebouwd, heeft een nokhoogte van meer dan 3 m en is aan de bovenzijde 0,7 m hoger dan de vloer van de verdieping van de woning. De uitbouw is tot 2,75 m uit de oorspronkelijke zijgevel gebouwd en voorzien van een met pannen gedekte kap. De hoogte van de uitbouw is op het hoogste punt meer dan 3 m en loopt schuin af en ook de uitbouw is aan de bovenzijde 0,7 m hoger dan de vloer van de verdieping van de woning. Het college heeft aan het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom ten grondslag gelegd dat zonder de daartoe benodigde omgevingsvergunning is gebouwd.

2. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.

Ingevolge het eerste lid, onder c, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met, voor zover hier van belang, het bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) wordt onder bijbehorend bouwwerk verstaan: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 3, is geen omgevingsvergunning vereist voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. voor zover op een afstand van niet meer dat 2,5 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw, niet hoger dan:

1º 4 m,

2º 0,3 m boven de bovenkant van de scheidingsconstructie met de tweede bouwlaag van het hoofdgebouw, en

3º het hoofdgebouw,

b. voor zover op een afstand van meer dan 2,5 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw:

1º niet hoger dan 3 m,

2º de oppervlakte van vergunningvrije bijbehorende bouwwerken binnen een afstand van 1 meter van een naburig erf niet meer dan 10 m²,

3º als gevolg van het bijbehorende bouwwerk de totale oppervlakte van vergunningvrije bijbehorende bouwwerken op een afstand van meer dan 2,5 meter van het oorspronkelijk hoofdgebouw niet meer dan 30 m², en

4º functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw.

Ingevolge artikel 7 is, indien een bijbehorend bouwwerk als bedoeld in artikel 2, onderdeel 3, bestaat uit een deel dat op meer, en een deel dat op minder dan 2,5 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw is gelegen en zich geen inwendige scheidingsconstructie bevindt tussen beide delen, op het deel dat op minder dan 2,5 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw is gelegen artikel 2, onderdeel 3, onder b, onderdeel 4º, van overeenkomstige toepassing.

3. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied 2009" rust op het perceel de bestemming "Wonen".

Ingevolge artikel 19.2.2, aanhef en onder b, van de planvoorschriften mag de inhoud van een woning, inclusief aanbouwen, niet meer bedragen dan 600 m³ of, indien de bestaande inhoud meer bedraagt dan 600 m³, niet meer dan de bestaande inhoud.

Ingevolge artikel 35.1, eerste lid, mag een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, dan wel gebouwd kan worden krachtens een bouwvergunning, en afwijkt van het plan, mits deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot:

a. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd;

b. na het teniet gaan ten gevolge van een calamiteit geheel worden vernieuwd of veranderd, mits de aanvraag van de bouwvergunning wordt gedaan binnen twee jaar na de dag waarop het bouwwerk is teniet gegaan.

Ingevolge het tweede lid kan eenmalig ontheffing van het eerste lid worden verleend voor het vergroten van de inhoud van een bouwwerk als bedoeld in het eerste lid met maximaal 10%.

Ingevolge het derde lid is het eerste lid niet van toepassing op bouwwerken die weliswaar bestaan op het tijdstip van inwerkingtreding van dit plan, maar zijn gebouwd in strijd met het daarvoor geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.

Ingevolge artikel 1, onder 17, wordt in het bestemmingsplan onder bestaande woning, bebouwing, oppervlakte, goothoogte, hoogte, inhoud en afstand tussen gebouwen verstaan: de woning, bebouwing, oppervlakte, goothoogte, hoogte, inhoud en afstand tussen gebouwen die op het tijdstip van terinzagelegging van het ontwerp van het plan bestaat althans rechtens mag bestaan.

4. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college niet bevoegd is om handhavend op te treden. Hiertoe voert hij aan dat gelet op het bepaalde in artikel 7 van het Bor voor de oprichting van de desbetreffende bouwwerken geen omgevingsvergunning benodigd is, nu de bouwwerken van het hoofdgebouw zijn gescheiden dan wel zullen worden gescheiden door een scheidingswand en een ondergeschikte functie hebben.

4.1. Niet in geschil is dat het gedeelte van de serre dat ligt op een afstand van niet meer dan 2,5 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw hoger is dan 0,3 m boven de bovenkant van de scheidingsconstructie met de tweede bouwlaag van het hoofdgebouw. Evenmin is in geschil dat het gedeelte van de serre dat ligt op een afstand van meer dan 2,5 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw hoger is dan 3 m. Voor zover de uitbouw aan de zijgevel ligt op een afstand van niet meer dan 2,5 m, is een gedeelte van de kap hoger dan 0,3 m boven de bovenkant van de scheidingsconstructie met de tweede bouwlaag van het hoofdgebouw. Vast staat derhalve dat de serre en uitbouw niet voldoen aan de in artikel 2, aanhef en onder 3, onder a en b, van Bijlage II van het Bor gestelde voorwaarden en reeds daarom oprichting ervan niet omgevingsvergunningvrij is.

Nog daargelaten dat de serre ten tijde van de oplegging van de last niet functioneel ondergeschikt is aan het hoofdgebouw, nu de serre een geheel vormt met de woonkamer en in functionele zin onderdeel van de woning is, en een eventueel in de toekomst aan te brengen wand met deuren tussen de serre en het hoofdgebouw niet in de beoordeling kan worden betrokken, zou functionele ondergeschiktheid van die uitbouw aan het hoofdgebouw, niet meebrengen dat de uitbouw daarmee omgevingsvergunningvrij is, omdat zoals hiervoor is overwogen, reeds om andere reden niet wordt voldaan aan artikel 2, aanhef en onder 3, van Bijlage II van het Bor.

Geen grond bestaat voor het oordeel dat uitsluitend voor de kapconstructie van beide bouwwerken een omgevingsvergunning nodig is. De kapconstructies vormen een geheel met de serre en de uitbouw en kunnen daarvan niet los worden gezien, zodat deze bouwwerken niet in een omgevingsvergunningvrij en omgevingsvergunningplichtig deel kunnen worden gesplitst.

De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht overwogen dat voor het bouwen van de serre en de uitbouw een omgevingsvergunning is vereist en, nu deze niet is verleend, het college bevoegd is om handhavend op te treden.

Het betoog faalt.

5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

6. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat concreet zicht op legalisering bestaat. Hiertoe voert hij aan dat het college bevoegd is om met toepassing van artikel 35.1, tweede lid, van de planvoorschriften ontheffing te verlenen voor het vergroten van de inhoud van het hoofdgebouw met maximaal 10%. Voorts voert hij aan dat het college met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo, gelezen in verbinding met artikel 4, aanhef en eerste lid, van de bij het Bor behorende bijlage II een omgevingsvergunning voor de bouwwerken kan verlenen.

6.1. Niet in geschil is dat de oprichting van de serre en uitbouw in strijd is met het bestemmingsplan, omdat de inhoud van de woning hierdoor wordt vergroot. Op basis van de bij de bouwvergunning van 23 oktober 2001 behorende bouwtekeningen heeft het college vastgesteld dat de destijds vergunde inhoud van de woning 661 m³ was. Gelet op het bepaalde in artikel 19.2.2, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met artikel 1, onder 17, van de planvoorschriften is deze inhoud van de woning in ieder geval toegestaan. Niet in geschil is dat de feitelijke inhoud van de woning groter is en afwijkt van het bestemmingsplan. Gelet hierop is de woning een bouwwerk in de zin van artikel 35.1 van de planvoorschriften.

Gelet hierop heeft [appellant] terecht aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat geen mogelijkheid bestaat om op grond van artikel 35.1 van de planvoorschriften ontheffing te verlenen voor het vergroten van de inhoud van de woning. Dit leidt echter niet tot het daarmee beoogde resultaat, nu de beslissing om ontheffing te verlenen een bevoegdheid van het college betreft en niet is gebleken dat het college bereid is hiervan gebruik te maken. Reeds daarom biedt de in de overgangsbepaling neergelegde ontheffingsmogelijkheid geen concreet zicht op legalisering.

6.2. Het college is evenmin bereid een omgevingsvergunning te verlenen voor de serre en de uitbouw omdat dit in strijd is met de door hem vastgestelde "Beleidsregels Planologische Afwijkingsmogelijkheden artikel 2.12 lid 1, onder a, onder 2º, van de Wabo" (hierna: de beleidsregels), waarin nadere eisen zijn opgenomen voor toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo, gelezen in verbinding met artikel 4, aanhef en eerste lid, van de bij het Bor behorende bijlage II. Het college stelt zich in dit verband op het standpunt dat in de beleidsregels is vermeld dat, nu in het recente bestemmingsplan "Buitengebied 2009" regels zijn opgenomen voor bijbehorende bouwwerken buiten de bebouwde kom, het niet gewenst is om gebruik te maken van de bevoegdheid om daar verder van af te wijken.

Geen grond bestaat voor het oordeel dat de beleidsregels de wettelijke bevoegdheid om af te wijken van de bestemmingsplanvoorschriften doorkruisen en derhalve niet bindend zijn. Er bestaan evenmin aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het ter zake door het college ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste medewerking niet zal kunnen worden geweigerd. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de voorzieningenrechter de serre en uitbouw terecht niet heeft aangemerkt als bijgebouw, zodat het op bijgebouwen ziende planvoorschrift dat een schuin dak voorschrijft niet van toepassing is. Voorts heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat het feit dat het college in het verleden wel planologische medewerking heeft verleend ten behoeve van de dakkapellen en de rieten kap op de woning geen bijzondere omstandigheid vormt, die afwijking van de beleidsregels rechtvaardigt. Onder deze omstandigheden heeft de voorzieningenrechter terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo, gelezen in verbinding met artikel 4, aanhef en eerste lid, van de bij het Bor behorende bijlage II, neergelegde afwijkingsmogelijkheid concreet zicht op legalisering biedt ten tijde van het besluit op bezwaar.

6.3. Anders dan [appellant] ter zitting heeft betoogd, leidt de omstandigheid dat ten tijde van het besluit op bezwaar reeds een aanvraag om omgevingsvergunning voor het oprichten van de serre en de uitbouw bij het college was ingediend evenmin tot het oordeel dat concreet zicht op legalisering bestaat, reeds omdat het college deze aanvraag bij besluit van 18 april 2012 heeft afgewezen.

Het betoog faalt.

7. [appellant] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het college hiervan had moeten afzien. Hiertoe voert hij aan dat het college met de last wil bereiken dat de inhoud van de woning wordt teruggebracht, maar dat het college dit doel met handhavend optreden niet kan bereiken. Voorts voert hij aan dat de kosten van het voldoen aan de last niet in verhouding staan tot de aanvankelijk voor de bouwwerken gemaakte kosten. Bovendien bestond bij de uitbouw een constructieve noodzaak om de balken van de schuine kap te laten rusten op de hoofdconstructiebalk van de woning, waardoor de kap 30 tot 40 cm hoger is dan de verdiepingsvloer.

7.1. Het bouwen zonder een daartoe benodigde bouwvergunning geschiedt op eigen risico. Dat op grond van het Bor een bouwwerk kan worden opgericht dat de inhoud van de woning groter maakt dan thans het geval is met de serre en uitbouw, leidt niet tot het oordeel dat handhaving tegen de omgevingsvergunningplichtige serre en uitbouw, die wel moeten worden getoetst aan het geldende bestemmingsplan, onevenredig is. Nu [appellant] de serre en uitbouw heeft gebouwd zonder overleg met de gemeente Nijkerk, heeft hij het risico genomen dat die bouwwerken niet omgevingsvergunningvrij zouden zijn. In de omstandigheid dat de hoogte van de uitbouw het gevolg is van een constructieve noodzaak - wat daarvan ook zij - heeft de voorzieningenrechter dan ook terecht geen grond gezien voor het oordeel dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen dat het college daarvan had behoren af te zien. Dat [appellant] door handhavend optreden van het college zal worden getroffen in zijn financiële belang, is een risico dat voor zijn rekening dient te komen. Het betoog faalt.

8. [appellant] betoogt ten slotte dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de aan de last verbonden begunstigingstermijn van twee maanden voldoende was om de overtreding ongedaan te maken. Hiertoe voert hij aan dat hij voor de benodigde verbouwing financiering moet krijgen en dit de nodige tijd in beslag neemt. Voorts voert hij aan dat hij niet bereid is een kostbare verbouwing te realiseren, terwijl hij nog niet alle rechtsmiddelen heeft kunnen aanwenden.

8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 22 december 2010 in zaak nr. 201004235/1/H1) strekt een begunstigingstermijn ertoe de overtreding op te heffen, waarbij als uitgangspunt geldt dat deze niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de aan de last verbonden begunstigingstermijn van ruim twee maanden, die bij het besluit op bezwaar van 2 mei 2012 is verlengd tot veertien dagen na verzending van dat besluit, toereikend is om aan de last te kunnen voldoen. De voorzieningenrechter heeft in hetgeen [appellant] in beroep heeft aangevoerd terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het college redelijkerwijs een langere begunstigingstermijn had moeten vaststellen.

8.2. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. W. Sorgdrager en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Deen
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 24 april 2013

604.