Uitspraak 201200003/1/A2

201200003/1/A2.
Datum uitspraak: 24 april 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 november 2011 in zaak nr. 11/3517 in het geding tussen:

[appellante]

en

de Belastingdienst/Toeslagen.

Procesverloop

Bij besluit van 23 november 2010 heeft de Belastingdienst de definitief toegekende kinderopvangtoeslag voor [appellante] over 2007 herzien vastgesteld op € 2.040,00 en het teveel betaalde van haar teruggevorderd.

Bij besluit van 16 juni 2011 heeft de Belastingdienst het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de definitieve kinderopvangtoeslag op nihil vastgesteld.

Bij uitspraak van 21 november 2011 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De Belastingdienst heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 oktober 2012, waar [appellante], bijgestaan door A. Bousbaa en mr. W.J.A. Vis, de laatste werkzaam bij DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V., en de Belastingdienst, vertegenwoordigd door mr. J.H.E. van der Meer, werkzaam bij de Belastingdienst, zijn verschenen.

Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het heropend en de zaak naar een meervoudige kamer verwezen. Zij heeft de zaak ter zitting van 28 februari 2013 verder behandeld, waar [appellante], bijgestaan door voornoemde mr. Vis, en de Belastingdienst, vertegenwoordigd door voornoemde mr. Van der Meer, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 1a, eerste lid, van de Wet kinderopvang (hierna: Wko), zoals deze luidde ten tijde van belang, is op deze wet de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: de Awir) van toepassing, met uitzondering van artikel 49.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, heeft een ouder jegens het Rijk aanspraak op kinderopvangtoeslag in de door hem of zijn partner te betalen kosten, indien de opvang door tussenkomst van een geregistreerd gastouderbureau plaatsvindt.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, is de hoogte van de kinderopvangtoeslag afhankelijk van:

a. de draagkracht en

b. de kosten van kinderopvang per kind die worden bepaald door:

1º. het aantal uren kinderopvang per kind in het berekeningsjaar,

2º. de voor die kinderopvang te betalen prijs, met inachtneming van het bedrag, bedoeld in het tweede lid, en

3º. de soort kinderopvang.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Awir wordt een tegemoetkoming op aanvraag toegekend door de Belastingdienst.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, verleent, indien de tegemoetkoming naar verwachting niet binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag zal worden toegekend, de Belastingdienst de belanghebbende een voorschot tot het bedrag waarop de tegemoetkoming vermoedelijk zal worden vastgesteld.

Ingevolge het vierde lid kan de Belastingdienst het voorschot herzien.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, verstrekken een belanghebbende, een partner en een medebewoner de Belastingdienst desgevraagd alle gegevens en inlichtingen die voor de beoordeling van de aanspraak op of de betaling van de hoogte van de tegemoetkoming van belang kunnen zijn.

Ingevolge artikel 21, eerste lid, kan de Belastingdienst een toegekende tegemoetkoming herzien: a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan de Belastingdienst bij de toekenning redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de tegemoetkoming vermoedelijk tot een te hoog bedrag is toegekend, of b. indien de tegemoetkoming tot een te hoog bedrag is toegekend en de belanghebbende of zijn partner dit wist of behoorde te weten.

2. Op 29 maart 2007 heeft [appellante] kinderopvangtoeslag over 2007 aangevraagd. Bij besluit van 13 april 2007 heeft de Belastingdienst haar over dat jaar een voorschot verleend van € 11.760,00.

Bij brief van 17 november 2008 heeft de Belastingdienst [appellante] gevraagd een overzicht te verstrekken van de bij haar in 2007 opgekomen kosten van kinderopvang.

Bij besluit van 18 april 2009 heeft de Belastingdienst het aan [appellante] toegekende voorschot over 2007 herzien vastgesteld op € 8.376,00.

Bij besluit van 23 mei 2009 heeft de Belastingdienst de kinderopvangtoeslag over dat jaar definitief vastgesteld op € 8.712,00.

Bij besluit van 24 juni 2009 heeft de Belastingdienst de toeslag over dat jaar herzien vastgesteld op € 12.240,00.

Aan het besluit van 23 november 2010 heeft de Belastingdienst ten grondslag gelegd dat de gastouder van januari tot en met oktober 2007 niet over een verklaring omtrent gedrag beschikte.

Bij het besluit van 16 juni 2011 heeft de Belastingdienst het ontbreken van een verklaring omtrent gedrag van de gastouder niet meer aan [appellante] tegengeworpen, maar dat zij niet heeft aangetoond dat zij in 2007 kosten van kinderopvang heeft gehad.

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de Belastingdienst de definitieve tegemoetkoming over 2007 niet meer mocht herzien. De Belastingdienst heeft haar in het kader van de voorschotverlening en met het oog op de vaststelling van de tegemoetkoming bij brief van 17 november 2008 om betalingsgegevens verzocht. Nu de door haar verstrekte gegevens destijds door de Belastingdienst zijn geaccepteerd en die gegevens tot het besluit van 23 mei 2009 hebben geleid, was het de Belastingdienst niet toegestaan nogmaals betalingsgegevens te verlangen en de vaststelling op basis daarvan tot nihil te herzien. Dit zou slechts mogen, indien door haar onjuiste gegevens zouden zijn verstrekt, maar daarvan is geen sprake, aldus [appellante].

3.1. Met het besluit van 23 mei 2009 heeft de aan [appellante] toegekende kinderopvangtoeslag over 2007 een definitief karakter gekregen. De mogelijkheden om een definitief toegekende tegemoetkoming te herzien zijn in de artikelen 20 en 21 van de Awir geregeld. De Belastingdienst heeft volgens de toelichting in het verweerschrift in hoger beroep aan de herziening artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a en b, ten grondslag gelegd.

[appellante] heeft in reactie op een door de Belastingdienst bij brief van 17 november 2008 aan haar gedaan verzoek om informatie over de bij haar in 2007 opgekomen kosten van kinderopvang, het daarvoor bedoelde antwoordformulier aan de Belastingdienst teruggezonden. Daarin heeft zij kosten van kinderopvang opgegeven, die gelijk waren aan de door haar ontvangen voorschotten. De betaling van een eigen bijdrage aan de gastouder blijkt daaruit niet. Door op basis van de door [appellante] verstrekte gegevens op 23 mei 2009 de tegemoetkoming definitief vast te stellen, heeft de Belastingdienst de mogelijkheid om de in artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awir geregelde herzieningsbevoegdheid uit te oefenen verloren. De Belastingdienst heeft niet aannemelijk gemaakt bij de definitieve vaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte te kunnen zijn geweest van het ontbreken van bewijs van betaling van de eigen bijdrage.

Evenmin is voldaan aan de in artikel 21, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awir voor herziening gestelde eisen. Weliswaar staat de Awir er niet aan in de weg dat de Belastingdienst na de definitieve vaststelling alsnog om gegevens en inlichtingen vraagt met het oog op eventuele toepassing van artikel 21, maar de Belastingdienst heeft niet aannemelijk gemaakt dat [appellante] op het moment van de definitieve tegemoetkoming wist dat de tegemoetkoming tot een te hoog bedrag is toegekend. Er is ook geen grond om te oordelen dat zij dat behoorde te weten. Dat [appellante], als gesteld, na de vaststelling desgevraagd niet meer aannemelijk heeft gemaakt dat zij een eigen bijdrage in de kosten voor kinderopvang heeft voldaan, is hiertoe onvoldoende.

Het betoog slaagt.

4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou hebben behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellante] tegen het besluit van 16 juni 2011 van de Belastingdienst ingestelde beroep gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 21 van de Awir voor vernietiging in aanmerking. Dat van 23 november 2010 dient te worden herroepen, nu daaraan alleen het ontbreken van een verklaring omtrent gedrag ten grondslag ligt, welke grondslag de Belastingdienst in het besluit van 16 juni 2011 heeft verlaten. Dit betekent dat het besluit van 24 juni 2009 herleeft.

5. De Belastingdienst dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het door [appellante] ingestelde hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 november 2011 in zaak nr. 11/3517;

III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de Belastingdienst/Toeslagen van 16 juni 2011, kenmerk BOB DAH 2 BT09 1;

V. herroept dat van 23 november 2010, kenmerk 2119.98.540.T.07.6.0801;

VI. veroordeelt de Belastingdienst/Toeslagen tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.385,72 (zegge: tweeduizend driehonderdvijfentachtig euro en tweeënzeventig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de Belastingdienst/Toeslagen aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 268,00 (zegge: tweehonderdachtenzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Meurs-Heuvel, ambtenaar van staat.

w.g. Loeb w.g. Van Meurs-Heuvel
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 24 april 2013

47-756.