Uitspraak 201112633/1/V3

201112633/1/V3
Datum uitspraak: 29 maart 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:

de minister voor Immigratie en Asiel,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Utrecht, van 8 november 2011 in zaak nr. 10/42425 in het geding tussen:

[de vreemdeling]

en

de minister voor Immigratie en Asiel.

Procesverloop

Bij besluit van 1 april 2010 heeft de minister van Justitie een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd te verlenen dan wel om verlenging van de geldigheidsduur van de aan hem verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd afgewezen, de aan de vreemdeling verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd ingetrokken en de vreemdeling ongewenst verklaard.

Bij besluit van 15 november 2010 heeft de minister voor Immigratie en Asiel het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 8 november 2011 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 1 april 2010 herroepen en bepaald dat de minister voor Immigratie en Asiel een nieuw besluit op de aanvraag neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister voor Immigratie en Asiel (thans: de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie; hierna: de staatssecretaris) hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.

De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1. Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorgangers.

2. De vreemdeling is op 24 november 2003 in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd geldig van 6 oktober 2003 tot 6 oktober 2008. Op 27 juni 2008 heeft hij een aanvraag ingediend om hem een verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd te verlenen dan wel om de geldigheidsduur van de aan hem verleende vergunning regulier te verlengen. Bij het besluit van 1 april 2010 is deze aanvraag afgewezen, is de aan hem verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met terugwerkende kracht tot 16 juli 2004 ingetrokken en is hij ongewenst verklaard. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij het besluit van 15 november 2010 ongegrond verklaard.

3. In het besluit van 15 november 2010 heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een inmenging in de uitoefening van het in artikel 8, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) beschermde recht op eerbiediging van het privé leven en familie- en gezinsleven. Deze inmenging is volgens hem evenwel gerechtvaardigd, nu bij de afweging van het algemeen belang tegen het persoonlijk belang van de vreemdeling aan het door de Nederlandse staat te behartigen belang van de bescherming van openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten in redelijkheid meer gewicht kan worden toegekend. Hieraan heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat de vreemdeling, een (ernstige) inbreuk heeft gemaakt op de openbare orde, omdat deze is veroordeeld voor poging tot zware mishandeling en diefstallen. Daarnaast valt objectief beschouwd niet in te zien waarom de vreemdeling het familie- en gezinsleven met zijn vader, broer en zussen niet in Irak of een ander land kan voortzetten en is niet gebleken van een bijzondere afhankelijkheid die de normale emotionele banden tussen hem en deze familieleden overstijgt. Verder zijn volgens de staatssecretaris geen bijzondere omstandigheden aangevoerd met betrekking tot de relatie van de vreemdeling met zijn rechtmatig in Nederland verblijvende partner die nopen tot voortzetting van het verblijf van de vreemdeling. Tot slot zijn er, ondanks het ontbreken van een sociaal netwerk in Irak en de slechte algemene situatie daar, voor de vreemdeling mogelijkheden om in Irak wederom een bestaan op te bouwen, nu hij daar het grootste deel van zijn leven heeft gewoond en derhalve banden met dit land aanwezig zijn, aldus de staatssecretaris.

4. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM), onder meer het arrest Rodriguez da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99 (www.echr.coe.int) en de jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 13 juli 2009 in zaak nr. 200903237/1/V2), volgt dat bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van het privé leven en familie- en gezinsleven een "fair balance" moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling en diens familie enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het uitvoeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken.

5. De rechter dient te beoordelen of de staatssecretaris alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en, indien dit het geval is, of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat die afweging heeft geresulteerd in een "fair balance" tussen enerzijds het belang van de vreemdeling bij de uitoefening van het privé leven en familie- en gezinsleven hier te lande en anderzijds het algemeen belang van de Nederlandse samenleving bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid. Deze maatstaf impliceert dat de toetsing door de rechter enigszins terughoudend dient te zijn.

6. In de eerste grief klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de strafmaat in het geval van de vreemdeling relatief gering is in vergelijking met gevallen in de jurisprudentie van het EHRM zoals het arrest Üner tegen Nederland van 18 oktober 2006, nr. 46410/99, het arrest Onur tegen het Verenigd Koninkrijk van 17 februari 2009, nr. 27319/07, en het arrest Khan tegen het Verenigd Koninkrijk van 12 januari 2010, nr. 47486/06, (www.echr.coe.int) waarin ook ernstige strafbare feiten waren gepleegd.

Hiertoe betoogt de staatssecretaris dat de omstandigheid dat ernstige delicten denkbaar zijn waarvoor een hogere bestraffing kan worden gegeven, niet afdoet aan het ernstige en stelselmatige karakter van de door de vreemdeling gepleegde misdrijven, de bijbehorende veroordelingen en de vaststelling dat de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde.

6.1. Niet in geschil is dat de vreemdeling bij onherroepelijke rechterlijke vonnissen is veroordeeld ter zake van diefstal, poging tot zware mishandeling en straatroof. De kinderrechter heeft hem een werkstraf van 70 uur en een maand jeugddetentie voorwaardelijk opgelegd en de strafrechter heeft hem in totaal 27 maanden gevangenisstraf, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, opgelegd.

De omstandigheid dat de totale strafmaat hier geringer is dan die in de door de rechtbank genoemde arresten, doet geen afbreuk aan de ernst van de gepleegde strafbare feiten en de omstandigheid dat de vreemdeling de strafbare feiten herhaaldelijk begaan heeft. In de gevallen die aan de orde waren in de genoemde arresten was de duur van het rechtmatig verblijf van de desbetreffende vreemdelingen aanzienlijk langer dan bij de vreemdeling en was, anders dan hier, sprake van ouderschap van de desbetreffende vreemdelingen.

In verband hiermee heeft de rechtbank het gewicht dat toekomt aan de strafmaat die bij de vreemdeling is toegepast, niet op de juiste wijze beoordeeld. De grief slaagt derhalve.

7. In de tweede grief klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij het gedrag van de vreemdeling tijdens zijn vrijheidsbeneming niet kenbaar heeft betrokken in de belangenafweging en niet is gebleken dat de vreemdeling zich tijdens zijn detentie niet goed heeft gedragen.

Hiertoe betoogt de staatssecretaris dat hij het gedrag tijdens de strafrechtelijke en vreemdelingenrechtelijke detentie niet bij de belangenafweging heeft hoeven betrekken, reeds omdat de vreemdeling hierover niets heeft aangevoerd.

7.1. Uit het bezwaarschrift noch het verslag van het gehoor naar aanleiding van het bezwaarschrift blijkt dat de vreemdeling in bezwaar heeft betoogd dat de staatssecretaris zijn gedrag tijdens de periode waarin hij gedetineerd was, ten onrechte niet bij de belangenafweging heeft betrokken. Evenmin heeft de vreemdeling in die procedure feiten gesteld die op dat gedrag betrekking hebben. Door zich te baseren op een gestelde noch gebleken omstandigheid is de rechtbank ten onrechte tot het bestreden oordeel gekomen. De grief slaagt derhalve.

8. In de derde grief klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank, onder verwijzing naar het arrest van het EHRM inzake Omojudi tegen het Verenigd Koninkrijk van 24 november 2009, nr. 1820/08, (www.echr.coe.int) ten onrechte heeft overwogen, dat de band van de vreemdeling met Irak verwaterd is en dat de vreemdeling een veel sterkere band met Nederland heeft, omdat hij vanaf zijn twaalfde jaar woonachtig is in Nederland, daar sociale banden is aangegaan, nimmer naar Irak terug is geweest en heeft verklaard geen contact te hebben met familie in Irak.

Hiertoe betoogt de staatssecretaris dat evenzeer gewicht moet worden toegekend aan het feit dat de vreemdeling slechts vijf jaar verblijf heeft gehad op grond van een vergunning, van welke periode hij bovendien een substantieel deel in detentie heeft verbleven.

8.1. Vaststaat dat de vreemdeling aanvankelijk verblijf voor een periode van vijf jaar was toegestaan. In deze periode verbleef hij vijftien maanden in strafrechtelijke detentie. Voorts is niet in geding dat de vreemdeling ongeveer tien jaar in Irak heeft gewoond en daar familie heeft, met wie zijn vader contact onderhoudt. Tot slot is de situatie van de vreemdeling niet gelijk aan die in het door de rechtbank genoemde arrest, omdat de duur van zijn feitelijk verblijf hier aanzienlijk korter is, hij geen echtgenote heeft met een zeer lang feitelijk verblijf in Nederland en hij evenmin met deze echtgenote kinderen heeft die hier geboren zijn en hier altijd gewoond hebben. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond om te oordelen dat de banden van de vreemdeling met Nederland zodanig sterk en de banden met Irak zodanig zwak zijn dat de rechtbank, bezien tegen de achtergrond van het ernstige en stelselmatig karakter van de door de vreemdeling gepleegde strafbare feiten, aan deze banden het gewicht heeft kunnen toekennen dat zij daaraan heeft toegekend. De grief slaagt derhalve.

9. In de vierde grief klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank door te overwegen dat blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting de banden tussen de vreemdeling, zijn vader, zijn broer en zijn zussen hecht zijn en het, gelet op de zeer sterke banden van deze familieleden met Nederland en op de door zijn vader bij een recent familiebezoek ondervonden problemen, niet voor de hand ligt dat zij hem naar Irak zullen volgen, heeft miskend dat aan deze omstandigheid geen doorslaggevend gewicht toekomt.

Hiertoe voert de staatssecretaris aan dat niet is gebleken of aangetoond dat de vreemdeling en zijn familieleden de familieband alleen in Nederland kunnen onderhouden. Zo is niet gebleken dat de vader, broer of zussen in het bezit zijn gesteld van een verblijfsvergunning asiel.

9.1. De vader, broer en zussen van de vreemdeling zijn evenals hij volwassen. Dat zij zeer aan elkaar gehecht zijn en dat de vreemdeling heeft samengewoond met zijn broer, betekent niet dat reeds daarom sprake is van een meer dan normale emotionele band tussen de vreemdeling en zijn familieleden. Gesteld noch gebleken is dat een objectieve belemmering bestaat voor de vreemdeling om de familieband buiten Nederland te blijven onderhouden. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de betekenis die voor de te verrichten belangenafweging toekomt aan de banden tussen hem en voormelde familieleden niet op de juiste wijze heeft beoordeeld. De grief slaagt derhalve.

10. In de vijfde grief klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen de staatssecretaris niet zonder nadere toelichting te kunnen volgen in zijn standpunt dat geen sprake is van een objectieve belemmering voor de vreemdeling en zijn vriendin om hun relatie buiten Nederland inhoud te geven, nu de vriendin heeft verklaard niet over een paspoort te kunnen beschikken en dit destijds aanleiding is geweest haar een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking "buiten schuld Nederland niet kunnen verlaten" te verlenen. Voorts klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voormelde omstandigheid de facto betekent dat de vreemdeling aan de relatie met zijn vriendin, welke één van de weinige stabiele factoren in zijn leven is, geen inhoud meer kan geven.

Hiertoe betoogt de staatssecretaris dat de relatie van de vreemdeling en de wens om die relatie uit te bouwen geen zwaar gewicht in de schaal legt, nu de vreemdeling en zijn vriendin niet getrouwd zijn of samenwonen. Voorts stelt de staatssecretaris dat de betekenis van de relatie als stabiele factor in het leven van de vreemdeling uitermate betrekkelijk is, omdat de vreemdeling zich ondanks deze relatie schuldig heeft gemaakt aan het plegen van ernstige delicten.

10.1. De relatie van de vreemdeling met zijn vriendin heeft niet geleid tot een huwelijk of samenwonen en uit de relatie zijn evenmin kinderen geboren. Voorts heeft deze relatie de vreemdeling niet weerhouden van het plegen van strafbare feiten. Onder de gegeven omstandigheden komt aan bedoelde relatie niet de betekenis toe die de rechtbank daaraan heeft toegekend. De grief slaagt derhalve.

11. In de zesde grief klaagt de staatssecretaris dat, gelet op hetgeen hij in de voorgaande grieven heeft aangevoerd, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, alles afwegend en in onderling verband bezien, de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het algemeen belang bij handhaving van de openbare orde en veiligheid dient te prevaleren boven de door artikel 8 van het EVRM beschermde belangen van de vreemdeling.

11.1. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geeft het geheel van de voor de door de staatssecretaris te verrichten belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris bij de "fair balance" die moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlands algemeen belang anderzijds, zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat inmenging in het recht van de vreemdeling op privé leven en familie- en gezinsleven gerechtvaardigd is. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de staatssecretaris bij die belangenafweging enige beoordelingsruimte toekomt. Gelet hierop is de rechtbank ten onrechte tot het bestreden oordeel gekomen. De grief slaagt derhalve.

12. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 15 november 2010 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover deze na het vorenstaande nog bespreking behoeven.

13. In de eerste beroepsgrond voert de vreemdeling aan dat de staatssecretaris ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat niet moet worden afgezien van de ongewenstverklaring.

Hiertoe betoogt de vreemdeling, voor zover thans van belang, dat de staatssecretaris van de bevoegdheid tot ongewenstverklaring geen gebruik heeft kunnen maken, omdat de poging tot het plegen van een misdrijf op 16 juli 2004, gelet op zijn minderjarigheid op dat moment, geen grond mag zijn voor de ongewenstverklaring, het besluit van 1 april 2010 eerst geruime tijd na zijn eerste veroordeling als meerderjarige op 16 december 2005 is genomen en hij na 27 december 2006 geen strafbare feiten meer heeft begaan.

13.1. Niet in geding is dat de vreemdeling bij onherroepelijk geworden rechterlijke vonnissen van 16 december 2005 en 23 oktober 2007 is veroordeeld wegens als meerderjarige gepleegde misdrijven die zijn bedreigd met een gevangenisstraf van meer dan drie jaar. Gelet op artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) heeft de staatssecretaris reeds om deze reden tot ongewenstverklaring van de vreemdeling kunnen overgaan.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 5 juli 2007 in zaak nr. 200701709/1) kan tijdsverloop sinds een misdrijf op zichzelf niet met zich brengen dat de ongewenstverklaring voor onrechtmatig moet worden gehouden.

De strafrechtelijke detentie van de vreemdeling is geëindigd op 4 april 2008. Hij heeft zich vervolgens niet gehouden aan de voorwaarde, voor zover thans van belang, om zich gedurende de proeftijd van twee jaar te gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen hem door of namens Reclassering Nederland gegeven, welke verbonden was aan het voorwaardelijke gedeelte van drie maanden van de hem bij vonnis van 23 oktober 2007 opgelegde gevangenisstraf van achttien maanden. Daarom is de vreemdeling van 16 april 2010 tot 15 juli 2010 wederom strafrechtelijk gedetineerd. In verband hiermee heeft de staatssecretaris de aard en het stelselmatig karakter van de gepleegde strafbare feiten van zwaarder gewicht kunnen achten dan het uitblijven van strafbare feiten in de periode tussen 4 april 2008 en 16 april 2010.

Gelet op het voorgaande heeft de staatssecretaris de door de vreemdeling genoemde omstandigheden niet zodanig bijzonder kunnen achten dat hij daarin aanleiding had moeten zien om van zijn bevoegdheid tot ongewenstverklaring geen gebruik te maken. De beroepsgrond faalt derhalve.

14. In de derde beroepsgrond voert de vreemdeling aan dat de staatssecretaris ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat het beroep op artikel 3 van het EVRM niet slaagt.

Hiertoe betoogt de vreemdeling dat hij een reëel risico loopt om bij terugkeer naar Irak te worden onderworpen aan een onmenselijke behandeling, omdat de autoriteiten of rebellengroepen daar op basis van zijn achternaam zijn achtergrond kunnen achterhalen, te meer nu een neef werkzaam is bij de nationale veiligheidsdienst, en zijn zuster gehuwd is met een christelijke man.

14.1. In het besluit van 15 november 2010 heeft de staatssecretaris het door de vreemdeling in bezwaar gedane beroep op artikel 3 van het EVRM uitvoerig weerlegd. Daarbij is hij tevens ingegaan op de mogelijkheid van het achterhalen van de achtergrond van de vreemdeling, de betrokkenheid van de neef bij de nationale veiligheidsdienst en het huwelijk van de zuster. Aan dit standpunt doet hetgeen de vreemdeling in beroep heeft aangevoerd geen afbreuk, nu de vreemdeling niet nader heeft gereageerd op het betrokken onderdeel in het besluit op bezwaar. Gelet hierop bestaat geen grond om te oordelen dat de staatssecretaris ten onrechte het bestreden standpunt heeft ingenomen. De beroepsgrond faalt derhalve.

15. Gelet op het voorgaande is het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 15 november 2010 waarbij de ongewenstverklaring is gehandhaafd, ongegrond.

16. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 juli 2010 in zaak nr. 201001769/1/V2) is het gevolg dat artikel 67, derde lid, van de Vw 2000 aan de ongewenstverklaring verbindt, dat de desbetreffende vreemdeling geen rechtmatig verblijf kan hebben, zolang de ongewenstverklaring voortduurt. Nu het door de vreemdeling ingestelde beroep tegen het besluit tot handhaving van de ongewenstverklaring alsnog ongegrond is verklaard, heeft de vreemdeling geen belang bij de beoordeling van het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 15 november 2010 waarbij de afwijzing van de aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd te verlenen dan wel om de geldigheidsduur van de aan hem verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlengen en de intrekking van de hem verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd zijn gehandhaafd. Het beroep is in zoverre niet-ontvankelijk.

17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Utrecht, van 8 november 2011 in zaak nr. 10/42425;

III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep, voor zover gericht tegen het besluit 15 november 2010 waarbij de afwijzing van zijn aanvraag om hem een verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd te verlenen dan wel om verlenging van de geldigheidsduur van de aan hem verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd en de intrekking van de hem verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd zijn gehandhaafd, niet-ontvankelijk, en voor zover gericht tegen het besluit 15 november 2010 waarbij de ongewenstverklaring is gehandhaafd, ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.A. Snijders, ambtenaar van staat.

w.g. Lubberdink w.g. Snijders
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 29 maart 2013

27