Uitspraak 201111788/1/A3

201111788/1/A3.
Datum uitspraak: 27 maart 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het dagelijks bestuur van het openbaar lichaam "Gemeenschappelijke Regeling Westrom",
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 3 oktober 2011 in zaak nr. 11/495 in het geding tussen:

Westrom

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (voorheen: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Procesverloop

Bij besluit van 22 oktober 2010 heeft de minister aan Westrom een boete van € 23.400,00 opgelegd.

Bij besluit van 24 februari 2011 heeft de staatssecretaris het door Westrom daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 oktober 2011 heeft de rechtbank het door Westrom daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Westrom hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 oktober 2012, waar Westrom, vertegenwoordigd door mr. M.E.B.J. Evers en A.W.J. van Zoest, beiden werkzaam bij Westrom, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. I.E. van Heijningen, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: de Arbowet), wordt daarin en in de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever:

1°. degene, jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;

2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a, sub 1°, wordt daarin en in de daarop berustende bepalingen mede verstaan onder werkgever degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten.

Ingevolge artikel 16, tiende lid, zijn de werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voor zover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.

Ingevolge artikel 33, tweede lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van artikel 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in dat artikellid bedoelde voorschriften en verboden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als overtreding. Ter zake van deze overtredingen, bedoeld in de vorige zin, wordt bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaald of een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van de eerste of tweede categorie.

Ingevolge artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit) is bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.

Ingevolge het tweede lid is er in elk geval sprake van valgevaar bij aanwezigheid van risicoverhogende omstandigheden, openingen in vloeren, of als het gevaar bestaat om 2,5 meter of meer te vallen.

Ingevolge het derde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, is het eerste lid niet van toepassing op arbeid onder omstandigheden waarin gebruik van ladders en trappen is toegestaan als bedoeld in artikel 7.23, tweede lid.

Ingevolge het vierde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, zijn, indien de in het eerste lid genoemde voorzieningen niet of slechts ten dele kunnen worden aangebracht of indien het aanbrengen of wegnemen daarvan grotere gevaren meebrengt dan de arbeid ter beveiliging waarvan zij zouden moeten dienen, ter voorkoming van het gevaar voldoende sterke en voldoende grote vangnetten op doelmatige plaatsen en wijze aangebracht of worden doelmatige veiligheidsgordels met vanglijnen van voldoende sterkte gebruikt, dan wel worden andere technische middelen toegepast die ten minste een zelfde mate van beveiliging van de in het eerste lid bedoelde arbeid geven. Daarbij hebben maatregelen gericht op collectieve bescherming de voorrang boven maatregelen gericht op individuele bescherming.

Ingevolge artikel 7.3, tweede lid, worden, om te voorkomen dat het gebruik van arbeidsmiddelen gevaren voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers oplevert, de arbeidsmiddelen die op de arbeidsplaats ter beschikking van de werknemers worden gesteld, uitsluitend gebruikt voor het doel, op de wijze en op de plaats waarvoor zij zijn ingericht en bestemd.

Ingevolge artikel 7.23, eerste lid, worden, indien tijdelijke werkzaamheden op hoogte niet veilig en onder passende ergonomische omstandigheden op een daartoe geschikte werkvloer kunnen worden uitgevoerd, de meest geschikte arbeidsmiddelen gekozen om veilige arbeidsomstandigheden te waarborgen en te handhaven.

Ingevolge het tweede lid wordt met inachtneming van het eerste lid, het gebruik van ladders en trappen als arbeidsplaatsen op hoogte beperkt tot omstandigheden waarin gebruik van andere, veiliger arbeidsmiddelen niet gerechtvaardigd is in verband met het geringe risico, en

a. vanwege de korte gebruiksduur, of

b. de bestaande kenmerken van de locaties die de werkgever niet kan veranderen.

Ingevolge artikel 7.23a, eerste lid, worden ladders en trappen zodanig geplaatst dat hun stabiliteit tijdens het gebruik is gewaarborgd. In ieder geval worden hiertoe de volgende maatregelen genomen:

a. de steunpunten van de draagbare ladders en trappen rusten op een stabiele, stevige en onbeweeglijke ondergrond van voldoende omvang, zodat de sporten horizontaal blijven;

(…).

Ingevolge artikel 8.3, eerste lid, zijn, indien gevaar voor de veiligheid of de gezondheid van een werknemer op de arbeidsplaats aanwezig is of kan ontstaan, voor de werknemers die aan dat gevaar blootstaan of kunnen blootstaan, persoonlijke beschermingsmiddelen in voldoende aantal beschikbaar.

Ingevolge het tweede lid wordt, in de gevallen, bedoeld in het eerste lid, ervoor gezorgd dat de werknemers de persoonlijke beschermingsmiddelen gebruiken.

Ingevolge artikel 9.1 is de werkgever verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden welke bij of krachtens dit besluit zijn vastgesteld, met uitzondering van de artikelen 1.25, 2.6, 2.26 tot en met 2.29, 2.32 tot en met 2.34 en 7.21.

Ingevolge artikel 9.9b, eerste lid, aanhef en onder g, wordt als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete van de eerste categorie kan worden opgelegd, aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften, welke zijn opgenomen in artikel 7.3.

Ingevolge het bepaalde in die aanhef en onder h, wordt als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete van de eerste categorie kan worden opgelegd, aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften, welke zijn opgenomen in artikel 8.3.

Ingevolge artikel 9.9c, eerste lid, aanhef en onder c, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete van de tweede categorie kan worden opgelegd, aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften, welke zijn opgenomen in artikel 3.16, eerste en vierde lid.

Ingevolge het bepaalde in die aanhef en onder g, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete van de tweede categorie kan worden opgelegd, aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften, welke zijn opgenomen in artikel 7.23a.

Volgens beleidsregel 33, eerste lid, van de Beleidsregels arbeidsomstandighedenwetgeving worden bij de berekening van een bestuurlijke boete, als bedoeld in artikel 33, eerste en tweede lid, en artikel 34 van de Arbowet, voor alle overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd de normbedragen gehanteerd van de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete" welke als bijlage 1 bij deze beleidsregels is gevoegd. Bij de toepassing hiervan wordt onderscheid gemaakt tussen:

a. overtredingen waarvoor eerst een waarschuwing wordt gegeven of een eis wordt gesteld en pas in tweede instantie, nadat is geconstateerd dat de betreffende tekortkoming niet is opgeheven, wordt overgegaan tot boeteoplegging;

b. ernstige overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden gegeven zoals genoemd in de lijst welke is opgenomen als bijlage 2 bij deze beleidsregels;

[…].

Volgens het derde lid wordt voor de boeteberekening van overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden gegeven geconstateerd op locaties of in filialen, als bedrijfs/instellingsgrootte het aantal werknemers van de gehele juridische eenheid gehanteerd.

Volgens het negende lid wordt conform artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geen bestuurlijke boete opgelegd indien de verwijtbaarheid ontbreekt.

2. Op 8 maart 2010 zijn door twee werknemers van het openbaar lichaam "Gemeenschappelijke Regeling Westrom" tuinwerkzaamheden uitgevoerd aan de Akeleihof 68 te Roermond. Deze werkzaamheden bestonden uit het afzagen van takken van een boom, een knotwilg, en het afvoeren van afgezaagde takken. Hierbij werd gebruik gemaakt van een trapladder en een motorkettingzaag.

3. Op 22 oktober 2010 heeft de minister aan het openbaar lichaam bestuurlijke boetes opgelegd in verband met overtreding van de artikelen 8.3, tweede lid, 7.23a, eerste lid, aanhef en onder a, 3.16, eerste en vierde lid, en 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit. Daaraan heeft de minister het boeterapport van 26 juli 2010 ten grondslag gelegd dat is opgemaakt naar aanleiding van een inspectie. Bij de inspectie is geconstateerd dat de werknemers op 8 maart 2010 geen gebruik maakten van aan hen ter beschikking gestelde persoonlijke beschermingsmiddelen en dat de trapladder enigszins scheef, los naast de boom was geplaatst op een ondergrond die drassig en zacht was. Verder is geconstateerd dat één van de werknemers op een hoogte van 2,8 m in de boom, staande op twee stompen van afgezaagde takken, zaagwerkzaamheden verrichtte met een motorkettingzaag, waarbij valgevaar niet was voorkomen. Voorts is de motorkettingzaag niet overeenkomstig de gebruiksaanwijzing gebruikt.

4. Bij het besluit van 24 februari 2011 heeft de staatssecretaris de opgelegde boetes gehandhaafd. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat aan in de voormelde artikelen genoemde voorwaarden is voldaan. Voorts is volgens de staatssecretaris niet voldaan aan de eerste matigingsgrond van beleidsregel 33, vierde lid, aanhef en onder b, van de beleidsregels. Niet is gebleken dat voorafgaand aan de concrete werkzaamheden de risico's van de werkzaamheden, het rooien van een boom, waren geïnventariseerd. Voorts heeft Westrom volgens de staatssecretaris niet aangetoond dat het openbaar lichaam geen verwijt valt te maken ten aanzien van de overtredingen. Van omstandigheden die aanleiding geven de boetes onevenredig te achten is evenmin gebleken. Dat het slechts om één boom gaat, er geen ongelukken zijn gebeurd en de overtredingen niet met opzet zijn begaan, betekent niet dat de boetes onredelijk zijn, aldus de staatssecretaris.

5. Voor zover Westrom in hoger beroep allereerst slechts persisteert in zijn bij de rechtbank aangevoerde gronden, wordt overwogen dat het hoger beroep een niet nader gemotiveerde herhaling daarvan betreft. In de overwegingen van de aangevallen uitspraak is de rechtbank op die gronden gemotiveerd ingegaan. Westrom heeft in hoger beroep geen redenen aangevoerd waarom de weerlegging van die gronden in de aangevallen uitspraak onjuist, dan wel onvolledig zou zijn. Gelet hierop kan het aldus aangevoerde niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

6. Westrom betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris is uitgegaan van teveel werknemers en de boetes reeds op die grond moeten worden gematigd. Het buurtbeheerbedrijf waarbij de werknemers werkten, is op verzoek van de gemeente onderdeel geworden van het openbaar lichaam. Derhalve moet in dit geval niet enkel naar het uittreksel van de Kamer van Koophandel worden gekeken maar dient ook de feitelijke situatie en de bedoeling van partijen bij de beoordeling te worden betrokken. In dat licht bezien is het buurtbeheerbedrijf een aparte juridische eenheid, aldus Westrom.

6.1. Het buurtbeheerbedrijf is een bijzonder bedrijfsonderdeel van de Divisie Trajecten van het openbaar lichaam. Bij dit bedrijfsonderdeel werkten in maart 2010 minder dan 500 personen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het buurtbeheerbedrijf juridisch gezien tot het openbaar lichaam behoort. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel het buurtbeheerbedrijf onder rechtstreeks beheer van de hoofdvestiging valt. Voor het oordeel dat de rechtbank bij de beoordeling of het buurtbeheerbedrijf een aparte juridische eenheid is diende te betrekken dat dit onderdeel feitelijk is afgescheiden van de rest van de instelling en op verzoek van de gemeente onderdeel daarvan is gaan uitmaken, ziet de Afdeling geen grond. Daarbij is evenmin van belang dat, zoals Westrom verder heeft aangevoerd, de 121 personen die bij het buurtbeheerbedrijf werkzaam zijn, anders dan de overige bij de instelling werkende personen, werken met behoud van hun uitkering en geen arbeidsovereenkomst hebben. Voor zover Westrom hiermee heeft beoogd te betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het openbaar lichaam ten aanzien van deze 121 personen als werkgever kan worden beschouwd, slaagt dat betoog evenmin. Het feitelijk doen werken onder gezag levert immers, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, werkgeverschap op als bedoeld in artikel 1, tweede lid, aanhef en onder a, sub 1°, van de Arbowet. Bij de boeteberekening van de overtredingen is dan ook terecht het aantal werknemers van de instelling als geheel gehanteerd. Het betoog faalt.

7. Voorts betoogt Westrom dat de rechtbank heeft miskend dat de omstandigheid dat één van de werknemers de instructie van [leidinggevende] dat de boom in zijn geheel omgezaagd kon worden, heeft genegeerd, het openbaar lichaam niet kan worden verweten. De rechtbank heeft voorts miskend dat de overtredingen van de artikelen 7.23a, eerste lid, aanhef en onder a, 3.16, eerste en vierde lid, en 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit, die zijn begaan als gevolg van het niet opvolgen van de instructies over het omzagen van de boom, zo nauw met elkaar samenhangen dat het opleggen van aparte sancties voor elke overtreding leidt tot een buitenproportionele boete. De opgelegde boete van € 23.400,00 is zo hoog dat acht medewerkers van het buurtbedrijf hiervoor een jaar moeten werken, aldus Westrom. De rechtbank heeft volgens Westrom evenzeer miskend dat de boete van € 9.000,00 ter zake van de overtreding van artikel 7.23a, eerste lid, aanhef en onder a, van het Arbobesluit reeds op zichzelf bezien onevenredig hoog is, omdat de trapladder bij de werkzaamheden één keer is gebruikt.

7.1. De artikelen 8.3, tweede lid, 7.23a, eerste lid, aanhef en onder a, 3.16, eerste en vierde lid, en 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit bevatten geen opzet of schuld als bestanddeel. Derhalve is sprake van een overtreding indien aan de materiële voorwaarden van een van die artikelen is voldaan. Zoals onder meer volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2009 in zaak nr. 200805367/1/H3, mag dan in beginsel van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. Indien een werkgever betoogt dat hem ter zake van die overtreding geen enkel verwijt valt te maken, zal hij dit aannemelijk moeten maken.

7.2. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat Westrom daarin niet is geslaagd. De rechtbank heeft daarbij terecht in aanmerking genomen dat uit het boeterapport weliswaar volgt dat [leidinggevende] in de ochtend van 8 maart 2010 aan de werknemers de opdracht heeft gegeven de boom om te zagen, maar dat uit de verklaringen van [leidinggevende] en de werknemers volgt dat [leidinggevende] voorafgaand aan de werkzaamheden geen instructies heeft gegeven over de wijze waarop de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd. Niet is gebleken dat [leidinggevende] aan de werknemers uitdrukkelijk instructies heeft gegeven over hoe de boom moest worden omgezaagd. Nu, naar niet in geschil is, uit de verklaring van [leidinggevende] verder volgt dat hij op de werkplek is geweest en heeft gezien hoe de werkzaamheden werden uitgevoerd, maar desondanks niet heeft ingegrepen, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat de staatssecretaris reeds daarom terecht het standpunt heeft ingenomen dat geen maatregelen zijn genomen om de veiligheidsrisico's te verminderen, zodat het openbaar lichaam niet in verminderde mate een verwijt valt te maken.

Het betoog faalt.

8. Het gaat bij het opleggen van de boetes wegens overtreding van de artikelen 8.3, tweede lid, 7.23a, eerste lid, aanhef en onder a, 3.16, eerste en vierde lid, en 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid kan beleid worden vastgesteld en toegepast inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te worden beoordeeld of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

8.1. Naar het oordeel van de Afdeling zijn de beleidsregels inzake de berekening van een boete wegens overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, gelezen in verbinding met de artikelen 8.3, tweede lid, 7.23a, eerste lid, aanhef en onder a, 3.16, eerste en vierde lid, en 7.3, tweede lid, van het Arbobesluit in hun algemeenheid niet onredelijk. Met de stelling dat de rechtbank heeft miskend dat de hoogte van de boete voor overtreding van artikel 7.23a, eerste lid, aanhef en onder a, van het Arbobesluit niet in verhouding staat tot de begane overtreding omdat de trapladder bij de werkzaamheden één keer is gebruikt, heeft Westrom geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die meebrengen dat het openbaar lichaam door deze opgelegde boete onevenredig wordt benadeeld. Voor matiging van de per afzonderlijke overtreding opgelegde boetes op grond van het evenredigheidsbeginsel heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien. Zoals reeds in rechtsoverweging 7.2. is overwogen valt het openbaar lichaam niet in verminderde mate een verwijt te maken. Daargelaten of beoordeeld moet worden of het totale boetebedrag tot een onevenredige sanctie leidt, wordt overwogen dat in ieder geval in dit geval het totale boetebedrag van € 23.400,00, gelet op de aard en ernst van de overtredingen tezamen bezien, anders dan Westrom heeft betoogd, daar niet toe leidt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat bij het openbaar lichaam bekend was dat één van de betrokken medewerkers niet zonder meer instructies opvolgde en eerder was geconstateerd dat hij niet de voorgeschreven veiligste werkwijze hanteerde. Desondanks heeft [leidinggevende] er tijdens zijn aanwezigheid op de werkplek niet op toegezien dat de werkzaamheden op een juiste wijze en met gebruik van beschermingsmiddelen werden uitgevoerd. Hetgeen Westrom heeft aangevoerd omtrent de financiële positie van het openbaar lichaam biedt voorts onvoldoende grond voor het oordeel dat wegens die positie tot matiging van de boete diende te worden overgegaan.

Het betoog faalt.

9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. D.J.C. van den Broek, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Nell, ambtenaar van staat.

w.g. Slump w.g. Nell
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 27 maart 2013

597