Uitspraak 201112498/1/A3

201112498/1/A3.
Datum uitspraak: 13 maart 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 oktober 2011 in zaak nr. 11/5623 in het geding tussen:

[bedrijf A], gevestigd te [plaats],

en

de staatssecretaris.

Procesverloop

Bij besluit van 20 januari 2011 heeft de staatssecretaris aan [bedrijf A] een boete van € 9.000,00 opgelegd.

Bij besluit, verzonden op 25 mei 2011, heeft de staatssecretaris het door
[bedrijf A] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 oktober 2011 heeft de rechtbank het door
[bedrijf A] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.

[bedrijf A] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 oktober 2012, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. I.E. van Heijningen, werkzaam bij het ministerie, en [bedrijf A], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. C.J.R. Binsbergen, advocaat te Alphen aan den Rijn, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting gehoord [voorman] en [persoon].

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet zijn de werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voor zover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.

Ingevolge artikel 33, tweede lid, wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van artikel 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in dat artikellid bedoelde voorschriften en verboden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als overtreding. Ter zake van deze overtredingen, bedoeld in de vorige zin, wordt bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaald of een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van de eerste of tweede categorie.

Ingevolge artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit) is bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.

Ingevolge het tweede lid is er in elk geval sprake van valgevaar bij aanwezigheid van risicoverhogende omstandigheden, openingen in vloeren, of als het gevaar bestaat om 2,5 meter of meer te vallen.

Ingevolge het vierde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, zijn, indien de in het eerste lid genoemde voorzieningen niet of slechts ten dele kunnen worden aangebracht of indien het aanbrengen of wegnemen daarvan grotere gevaren meebrengt dan de arbeid ter beveiliging waarvan zij zouden moeten dienen, ter voorkoming van het gevaar voldoende sterke en voldoende grote vangnetten op doelmatige plaatsen en wijze aangebracht of worden doelmatige veiligheidsgordels met vanglijnen van voldoende sterkte gebruikt, dan wel worden andere technische middelen toegepast die ten minste een zelfde mate van beveiliging van de in het eerste lid bedoelde arbeid geven. Daarbij hebben maatregelen gericht op collectieve bescherming de voorrang boven maatregelen gericht op individuele bescherming.

Ingevolge artikel 9.1 is de werkgever verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden welke bij of krachtens dit besluit zijn vastgesteld, met uitzondering van de artikelen 1.25, 2.6, 2.26 tot en met 2.29, 2.32 tot en met 2.34 en 7.21.

Ingevolge artikel 9.9c, eerste lid, aanhef en onder c, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete van de tweede categorie kan worden opgelegd, aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften, welke zijn opgenomen in artikel 3.16, eerste en vierde lid.

Volgens beleidsregel 33, vierde lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregels arbeidsomstandighedenwetgeving kunnen bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete een of meer van de volgende factoren aan de orde zijn die achtereenvolgens leiden tot verlaging van het normbedrag:

- indien de werkgever aantoont dat hij de risico’s van de werkzaamheden waarbij de overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden gegeven zich heeft voorgedaan voldoende heeft geïnventariseerd en op grond daarvan de nodige maatregelen heeft getroffen en deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld, wordt de bestuurlijke boete met een derde gematigd;

- indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de bestuurlijke boete met nog een derde gematigd;

- indien de werkgever bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen bestuurlijke boete opgelegd.

Volgens het achtste lid, aanhef en onder a, wordt bij een arbeidsongeval dat leidt tot een ziekenhuisopname aan een bedrijf met 40 tot en met 99 werknemers een bestuurlijke boete van € 9.000,00 opgelegd.

Volgens het achtste lid, aanhef en onder c, kunnen bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete de drie factoren, als genoemd in het vierde lid, aanhef en onder b, aan de orde zijn en op overeenkomstige wijze leiden tot verlaging van het normbedrag.

Volgens het negende lid wordt conform artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht geen bestuurlijke boete opgelegd indien de verwijtbaarheid ontbreekt.

2. In verband met de uitbreiding van een bedrijfspand aan de [locatie A] te Tilburg werden aldaar door verschillende samenwerkende bedrijven werkzaamheden uitgevoerd, waarbij [aanneembedrijf] optrad als hoofdaannemer. Op 27 september 2010 werden op de tweede verdieping van het bouwwerk door twee door [bedrijf A] ingeleende werknemers installatie-werkzaamheden uitgevoerd. Op deze verdieping bevond zich een uitsparing van 120 bij 150 cm. Deze was afgedekt met zes losliggende steigerplanken van 20 bij 300 cm. Eén van de werknemers, het slachtoffer, trok een rolsteiger voort en liep achteruit richting de sparing waar hij vervolgens doorheen zakte en 467 cm lager op de eerste verdieping terecht kwam.

Het slachtoffer werd vanwege hierbij opgelopen letsel voor behandeling in het ziekenhuis opgenomen.

3. De staatssecretaris heeft [bedrijf A] de bestuurlijke boete opgelegd in verband met dit arbeidsongeval. Volgens de staatssecretaris heeft [bedrijf A] artikel 3.16, eerste en vierde lid, van het Arbobesluit overtreden omdat de steigerplanken niet waren vastgemaakt en geen andere voorzieningen waren getroffen om valgevaar te voorkomen. Voorts is volgens de staatssecretaris niet voldaan aan de eerste matigingsgrond van beleidsregel 33, vierde lid, aanhef en onder b, van de beleidsregels. Niet is gebleken dat voorafgaand aan de concrete werkzaamheden de risico's van de werkzaamheden voldoende waren geïnventariseerd en de juiste maatregelen getroffen zijn. Van omstandigheden die aanleiding geven de boete onevenredig te achten is evenmin gebleken, aldus de staatssecretaris.

4. De rechtbank heeft overwogen dat de risico's op de bouwplaats door de verschillende werkgevers gezamenlijk zijn geïnventariseerd en dat tussen [bedrijf A] en de hoofdaannemer schriftelijk is overeengekomen dat het tot de taak van de hoofdaannemer behoorde maatregelen te treffen om ongevallen door onvoldoende beveiliging en signalering van sparingen in de vloeren van het gebouw te voorkomen. Gegeven de aard van de door [bedrijf A] verrichte werkzaamheden en de afspraken over de taakverdeling, is de rechtbank van oordeel dat [bedrijf A] de risico's voldoende heeft geïnventariseerd en op grond daarvan afdoende maatregelen heeft getroffen. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat [bedrijf A] voor aanvang van de werkzaamheden heeft gecontroleerd of er een veilige werkomgeving was, waarbij ook is gecontroleerd of de op dat moment aanwezige sparingen veilig waren afgedekt, en dat zij gedurende de werkzaamheden de bouwlocatie periodiek op veiligheid heeft gecontroleerd. Nu niet aannemelijk is geworden dat voorafgaand aan het ongeval zichtbaar was dat de steigerplanken niet langer waren vastgeschroefd, kan aan de voorman van [bedrijf A], [voorman], niet worden verweten dat hij geen extra waarschuwing heeft gegeven. Uit de verklaring van [voorman] tegenover de inspecteur kan volgens de rechtbank niet worden afgeleid dat hij voorafgaand aan het ongeval wist dat de steigerplanken los lagen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de werknemers van [bedrijf A], zo ook het slachtoffer blijkens zijn handtekening op het daarvoor bestemde formulier, voor aanvang van de werkzaamheden veiligheidsinstructies hebben ontvangen. De rechtbank is verder van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden te ver voert om van [bedrijf A] te verwachten dat het een eigen personeelslid opdraagt om voortdurend de onder verantwoordelijkheid van de hoofdaannemer vallende veiligheidsmaatregelen te controleren.

5. De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [bedrijf A] geen verwijt valt te maken dan wel dat is voldaan aan matigingsgronden van beleidsregel 33, vierde lid, aanhef en onder b, van de beleidsregels. De rechtbank is te veel uitgegaan van de tussen [bedrijf A] en de hoofdaannemer gemaakte afspraken. Deze afspraken ontslaan [bedrijf A] niet van eigen wettelijke verplichtingen, aldus de staatssecretaris. Het is volgens de staatssecretaris niet mogelijk om onderling wettelijke verplichtingen over te hevelen. Aangezien een bouwplaats een voortdurend veranderende omgeving is, heeft [bedrijf A] volgens hem ten onrechte volstaan met een maandelijkse inspectie, waarbij naar valgevaar werd gekeken. [bedrijf A] had meer moeten en kunnen doen om de overtreding te voorkomen. De rechtbank gaat volgens de staatssecretaris verder ten onrechte uit van de geheel nieuwe verklaring van [voorman], afgelegd ter zitting bij de rechtbank, in plaats van zijn verklaring tegenover de inspecteur, waaruit volgt dat hij voorafgaand aan het ongeval wist dat de steigerplanken los lagen. Voorts is de rechtbank er ten onrechte aan voorbijgegaan dat niet duidelijk is wat de aan de werknemers, waaronder het slachtoffer, gegeven veiligheidsinstructies precies inhielden, aldus de staatssecretaris.

5.1. Artikel 3.16, eerste en vierde lid, van het Arbobesluit bevat geen opzet of schuld als bestanddeel. Derhalve is sprake van een overtreding indien aan de materiële voorwaarden van dat artikel is voldaan. Zoals onder meer volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2009 in zaak nr. 200805367/1/H3, mag dan in beginsel van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. Indien een werkgever betoogt dat hem ter zake van die overtreding geen enkel verwijt valt te maken, zal hij dit aannemelijk moeten maken.

5.2. De Afdeling is anders dan de rechtbank van oordeel dat [bedrijf A] daarin niet is geslaagd. Uit paragraaf 5 van het door haar bij de rechtbank overgelegde document getiteld "Veiligheid Gezondheid en Milieu projectplan" (hierna: het VGM) volgt dat zij vooraf de risico's voor valgevaar bij schachtopeningen en kleine sparingen in de vloer heeft geïnventariseerd. De afspraak met de hoofdaannemer dat het tot zijn taak behoorde maatregelen te treffen om ongevallen door onvoldoende beveiliging en signalering van sparingen in de vloeren van het gebouw te voorkomen en dat hij dagelijks toezicht houdt op de veiligheid, ontsloeg [bedrijf A] evenwel niet van haar verplichting zelf de nodige maatregelen te treffen.

De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend. Het was aan [bedrijf A], als werkgever, om erop toe te zien dat adequate voorzieningen ter voorkoming van het valgevaar werden getroffen. Dat bij de door haar uitgevoerde werkplekinspecties op 27 juni 2010, 21 juli 2010, 17 augustus 2010 en 30 augustus 2010 de aanwezige sparingen veilig waren afgedekt, leidt niet tot het oordeel dat haar in dit geval geen of een verminderde mate van verwijt kan worden gemaakt. De werknemers van [bedrijf A] hebben van het VGM kennisgenomen en zijn aldus in het algemeen op valgevaar bij schachtopeningen en kleine sparingen in de vloer geattendeerd. [voorman] heeft het slachtoffer, voordat hij op 27 september 2010 voor het eerst ter plaatse aan werkzaamheden begon, niet verteld waar in het bouwwerk sparingen in de vloer aanwezig waren. Het had naar het oordeel van de Afdeling op de weg van [voorman] gelegen het slachtoffer te wijzen op de sparing in de vloer op de tweede verdieping van het bouwwerk alwaar hij werkzaamheden ging verrichten dan wel te controleren of deze afdoende was afgedekt. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat deze sparing de dag ervoor open had gelegen in verband met werkzaamheden. Zoals [voorman] ter zitting heeft gesteld, was hij daarvan op de hoogte maar dacht hij dat de steigerplanken waarmee de sparing weer was afgedekt ook waren vastgeschroefd. Gelet op het vorenstaande had [bedrijf A] aldus de risico's van de betreffende werkzaamheden niet voldoende geïnventariseerd en niet de nodige preventieve maatregelen genomen. De omstandigheid dat, zoals [bedrijf A] ter zitting heeft gesteld, twaalf keer per jaar een toolboxmeeting wordt gehouden en het bedrijf ISO- en VCA-gecertificeerd is, kan daaraan niet afdoen.

Gezien het voorgaande is evenmin voldaan aan de eerste matigingsfactor van beleidsregel 33, vierde lid, aanhef en onder b, van de beleidsregels. De andere matigingsfactoren komen, gelet op het cumulatieve karakter ervan, niet meer aan de orde. Het betoog slaagt.

6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het ingestelde beroep alsnog ongegrond verklaren.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 oktober 2011 in zaak nr. 11/5623;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. D.J.C. van den Broek, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Nell, ambtenaar van staat.

w.g. Slump w.g. Nell
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 13 maart 2013

597.