Uitspraak 201200478/1/A4

201200478/1/A4.
Datum uitspraak: 13 maart 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellante sub 1], wonend te Leiden,
2. het college van burgemeester en wethouders van Leiden,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 december 2011 in zaak nr. 11/5486 in het geding tussen:

[appellante sub 1],

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 19 oktober 2010 heeft het college het verzoek afgewezen van [appellante sub 1] om jegens [belanghebbende] bestuurlijke handhavingsmaatregelen te treffen wat betreft de plaatsing van, en geluidhinder veroorzaakt door de installatie behorend bij het zwembad op het perceel [locatie 1] te Leiden.

Bij besluit van 17 mei 2011 heeft het college het door [appellante sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 7 december 2011 heeft de rechtbank het door [appellante sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 17 mei 2011 vernietigd en het college opgedragen binnen zes weken na het opnieuw opstarten van de pompen een nieuw besluit te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] en het college hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 12 december 2012 heeft het college opnieuw een besluit op bezwaar genomen.

[appellante sub 1] heeft een reactie gegeven.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 januari 2012, waar [appellante sub 1], bijgestaan door mr. M. Schouten en R.E. van Engen, en het college, vertegenwoordigd door mr. I.A.A. van Hooff en M.E.T. Rijntjes-van Giezen, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [belanghebbende] als partij gehoord.

Overwegingen

Situatie

1. [belanghebbende] heeft ten behoeve van zijn zwembad een water- en een warmtepomp geplaatst. De waterpomp is geplaatst op zijn perceel en de warmtepomp is, ten tijde hier van belang, geplaatst buiten het perceel. Het perceel [locatie 2] van [appellante sub 1] wordt door een pad van ongeveer 2 m breed gescheiden van het perceel van [belanghebbende]. Het college heeft naar aanleiding van het verzoek om het treffen van handhavingsmaatregelen getoetst of [belanghebbende], door voorzieningen aan te brengen zonder dat daarvoor een omgevingsvergunning is verleend, heeft gehandeld in strijd met de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) en of geluidhinder wordt veroorzaakt in strijd met de Algemene plaatselijke verordening 2009 van de gemeente Leiden (hierna: de APV).

Omgevingsvergunning

2. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo, voor zover hier van belang, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk en het gebruiken van bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan.

2.1. Vaststaat dat [belanghebbende] door de warmtepomp te plaatsen aan de beschoeiing boven de sloot langs zijn perceel, zonder dat daarvoor een omgevingsvergunning is verleend, heeft gehandeld in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo, zodat het college terzake handhavend kon optreden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.2. Het college betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college in redelijkheid heeft kunnen afzien van het treffen van handhavingsmaatregelen, nu [belanghebbende] te kennen heeft gegeven de warmtepomp alsnog te zullen plaatsen op een plaats waar dat zonder omgevingsvergunning mogelijk is.

2.3. Ter beoordeling van de rechtbank lag de vraag voor of het college in bezwaar op goede gronden de weigering om handhavingsmaatregelen te treffen ter zake van de aan de beschoeiing aangebrachte warmtepomp, heeft gehandhaafd. De rechtbank is terecht ervan uitgegaan dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhaving kon worden afgezien. Bij besluit van 22 december 2010 heeft het college geweigerd een omgevingsvergunning te verlenen voor de waterpomp, zodat zicht op legalisering van de waterpomp op de plaats waar deze zich bevond ten tijde van het bij de rechtbank bestreden besluit ontbrak.

Ter zake van de door het college van betekenis geachte omstandigheid dat [belanghebbende] te kennen heeft gegeven de warmtepomp te zullen verplaatsen, wordt overwogen dat ten tijde van het besluit op bezwaar verplaatsing nog niet had plaatsgevonden en dat niet is gebleken dat [belanghebbende] daartoe op korte termijn zou overgaan. Onder deze omstandigheden is de rechtbank terecht ervan uitgegaan dat geen grond bestaat voor het oordeel dat het treffen van handhavingsmaatregelen als onevenredig moet worden beschouwd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het besluit op bezwaar in zoverre in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ondeugdelijk is gemotiveerd.

Het betoog faalt.

APV

3. Ingevolge artikel 4:6, eerste lid, van de APV is het verboden toestellen of geluidsapparaten in werking te hebben of handelingen te verrichten op een zodanige wijze dat voor een omwonende of overigens voor de omgeving geluidhinder wordt veroorzaakt.

4. Het college betoogt dat de rechtbank, door te overwegen dat het college ten onrechte het geluid van de waterpomp niet heeft vastgesteld, heeft miskend dat het handhavingsverzoek van [appellante sub 1] uitsluitend zag op de warmtepomp.

Verder betoogt het college dat de rechtbank heeft miskend dat het college het geluid van de waterpomp en het gecumuleerde geluidniveau van de waterpomp en warmtepomp niet heeft vastgesteld.

4.1. In haar handhavingsverzoek maakt [appellante sub 1] melding van geluidhinder, veroorzaakt door de zwembadpomp van [belanghebbende]. Geen grond bestaat voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat het verzoek van [appellante sub 1] ziet op zowel de warmte-, als de waterpomp. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de geluidemissie van beide pompen bij de toetsing door het college betrokken diende te worden.

Het college heeft een akoestisch onderzoek laten uitvoeren door de Milieudienst West-Holland, die op 24 september 2010 een geluidmeting heeft verricht. Ter zitting bij de rechtbank is van de kant van het college gesteld dat deze meting alleen zag op het door de warmtepomp veroorzaakte geluidniveau. [belanghebbende] heeft echter ter zitting bij de Afdeling onweersproken gesteld dat de warmtepomp het water, dat wordt rondgepompt door de waterpomp, verwarmt en dat de warmtepomp niet in werking is zonder dat de waterpomp ook in werking is.

Nu de water- en warmtepomp zoals ter zitting onweersproken is gesteld op ongeveer 1 m afstand van elkaar liggen, moet derhalve bij de verrichte geluidmeting die op ongeveer 2 m afstand is verricht, zowel de geluidemissie van de warmtepomp als van de waterpomp zijn vastgesteld. De rechtbank heeft gelet hierop ten onrechte overwogen dat het bij de rechtbank bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid door de geluidemissie van de waterpomp en de gecumuleerde geluidbelasting van beide pompen niet vast te stellen.

Het betoog van het college slaagt.

5. [appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat een tuin een geluidgevoelig object is dat in aanmerking komt voor bescherming tegen geluidhinder op grond van de APV. Het college had, naar zij stelt, dan ook, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet alleen het geluidniveau op de gevel van haar woning, maar ook het geluidniveau in haar tuin moeten vaststellen.

5.1. Het verbod van artikel 4:6, eerste lid, van de APV om toestellen of geluidsapparaten in werking te hebben op zodanige wijze dat geluidhinder wordt veroorzaakt, ziet niet alleen op bescherming van omwonenden maar ook op de omgeving voor het overige. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat bij de toetsing of geluidhinder in de zin van de APV zich voordoet, tuinen niet dienen te worden betrokken. De omstandigheid dat in het kader van de toepassing van milieuregelgeving de bescherming tegen geluidhinder in de eerste plaats ziet op woningen en aan de daarbij behorende tuinen geen zelfstandige bescherming toekomt, doet daaraan niet af, nu dat een ander toetsingskader dan toepassing van een APV betreft. Het college beschikt echter over beleidsvrijheid bij het bepalen van de mate van bescherming die op basis van de APV aan een tuin toekomt en deze behoeft niet dezelfde te zijn als die aan een woning toekomt.

Gelet hierop heeft de rechtbank niet onderkend dat het college niet heeft kunnen volstaan met het meten van het geluidniveau op de gevel van de woning, maar ook de geluidimmissie in de tuin van [appellante sub 1] had moeten meten.

Het betoog slaagt.

6. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college onderzoek had moeten verrichten naar laagfrequent geluid, afkomstig van de waterpomp en de warmtepomp. Het college stelt dat, als al zou kunnen worden vastgesteld dat laagfrequent geluid wordt veroorzaakt, geen algemeen aanvaarde normen bestaan om te beoordelen of geluidhinder wordt veroorzaakt, waartegen op grond van artikel 4:6 van de APV moet worden opgetreden. Daarbij wijst het college er nog op dat een dergelijk onderzoek praktijkervaring en goede apparatuur vergt en dat een zwembad met bijbehorende voorzieningen vergunningvrij kan worden opgericht.

6.1. Reeds omdat [appellante sub 1] de eerst bij de rechtbank naar voren gebrachte stelling dat zij hinder ondervindt van laagfrequent geluid, op geen enkele wijze heeft onderbouwd, bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat het college het zonder nader onderzoek niet aannemelijk heeft kunnen achten dat de water- en warmtepompen, gelet op de aard daarvan, geen hinder door laagfrequent geluid veroorzaken in de zin van artikel 4:6, eerste lid, van de APV. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

Termijn nieuw besluit

7. [appellante sub 1] betoogt verder dat de rechtbank niet in redelijkheid toepassing heeft gegeven aan artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb door te bepalen dat het college binnen zes weken na het opnieuw opstarten van de pompen een nieuw besluit dient te nemen. Volgens haar zal zij gedurende die termijn weer geluidhinder ondervinden van de water- en warmtepompen.

7.1. De rechtbank kan, indien zij dit nodig acht, een termijn stellen aan het bestuursorgaan voor het nemen van een nieuw besluit. Mede in aanmerking genomen dat de wettelijke termijn om een besluit op bezwaar te nemen zes weken bedraagt en nieuw onderzoek diende plaats te vinden, heeft de rechtbank aan de opdracht om een nieuw besluit op bezwaar te nemen in redelijkheid een termijn van zes weken na het opnieuw opstarten van de pompen kunnen verbinden.

Het betoog faalt.

8. Voor zover [appellante sub 1] de Afdeling heeft verzocht om te bepalen dat indien het college niet binnen zes weken na de geluidmetingen een besluit heeft genomen, een dwangsom zal worden verbeurd, en aan [belanghebbende] de verplichting op te leggen tot medewerking aan een nader geluidonderzoek en dat als hij dat niet doet de water- en warmtepomp uitgeschakeld dienen te blijven onder aanzegging van een dwangsom, overweegt de Afdeling dat inmiddels een nieuw besluit op bezwaar is genomen, zodat reeds daarom geen aanleiding bestaat het verzoek van [appellante sub 1] in te willigen.

Conclusie hoger beroep

9. Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep van [appellante sub 1] gegrond en het hoger beroep van het college ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust.

Nieuw besluit

10. Bij besluit van 12 december 2012 heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het door [appellante sub 1] gemaakte bezwaar. Aangezien bij dit nieuwe besluit niet aan de bezwaren van [appellante sub 1] is tegemoetgekomen, wordt het hoger beroep van [appellante sub 1], gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, zoals deze luidden ten tijde van belang, geacht mede een beroep tegen dit besluit in te houden.

Omgevingsvergunning

11. [appellante sub 1] betoogt dat het college zich bij het nieuwe besluit op bezwaar ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat voor de plaatsing van de warmtepomp op het perceel van [belanghebbende] geen omgevingsvergunning is vereist.

11.1. Ingevolge artikel 3, aanhef en onder 5, van Bijlage II, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) is een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op een zwembad, whirlpool, jacuzzi of vijver op het erf bij een woning of woongebouw, mits deze niet van een overkapping is voorzien.

11.2. Vaststaat dat de warmtepomp door [belanghebbende] na het besluit van 17 mei 2011 is verplaatst naar een plaats op zijn perceel en dat deze plaatsing niet in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, zodat een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo niet is vereist. De warmtepomp maakt onderdeel uit van de zwembadinstallatie en heeft daarmee betrekking op een zwembad als bedoeld in artikel 3, aanhef en onder 5, van Bijlage II, van het Bor, zodat voor de bouw daarvan geen omgevingsvergunning is vereist. De omstandigheid dat het zwembad ook kan worden gebruikt zonder warmtepomp, zoals [appellante sub 1] ter zitting heeft gesteld, doet daaraan niet af. Gelet hierop bestaat geen omgevingsvergunningplicht voor de bouw van de warmtepomp op het perceel.

Het betoog faalt.

APV

12. [appellante sub 1] betoogt dat het college zich bij het nieuwe besluit op bezwaar ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat niet is gebleken dat artikel 4:6, eerste lid, van de APV is overtreden, zodat het niet bevoegd was bestuurlijke handhavingsmaatregelen te treffen. Zij voert aan dat het college niet deugdelijk heeft onderzocht of een overtreding zich voordoet, nu geen nader akoestisch onderzoek is verricht en derhalve geen geluidmeting in de tuin is verricht en de geluidemissie van de waterpomp en het gecumuleerde geluidniveau van de waterpomp en de warmtepomp niet zijn vastgesteld. Daarnaast is volgens [appellante sub 1] ten onrechte geen onderzoek naar laagfrequent geluid gedaan.

12.1. Gelet op hetgeen in de overwegingen 4.1. en 6.1. is overwogen, slagen de betogen ter zake van de geluidemissie van de waterpomp, het gecumuleerde geluidniveau van de waterpomp en de warmtepomp, en het laagfrequent geluid niet. Gelet op hetgeen in overweging 5.1. is overwogen, slaagt het betoog dat het college ten onrechte het geluidniveau in de tuin niet heeft vastgesteld. Het bestreden besluit is in zoverre dan ook in strijd met artikel 3:2 van de Awb onzorgvuldig voorbereid.

Conclusie beroep

13. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond voor zover dat zich richt tegen het nieuwe besluit op bezwaar voor zover daarbij de weigering is gehandhaafd om bestuurlijke handhavingsmaatregelen te treffen ter zake van het ontbreken van een omgevingsvergunning, en gegrond voor zover dat zich richt tegen het nieuwe besluit op bezwaar, voor zover daarbij de weigering is gehandhaafd om bestuurlijke handhavingsmaatregelen te treffen ter zake van geluidhinder in het kader van de APV. Het bestreden besluit wordt in zoverre vernietigd.

Slotoverwegingen

13. Het college dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak van de rechtbank en deze uitspraak is overwogen en daarbij de geluidbelasting in de tuin van [appellante sub 1], veroorzaakt door de water- en warmtepompen te betrekken. Daartoe zal de Afdeling met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een termijn stellen.

14. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het beroep van [appellante sub 1] gedeeltelijk gegrond;

III. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Leiden van 12 december 2012, voor zover daarbij de weigering om bestuurlijke handhavingsmiddelen te treffen wegens geluidhinder in strijd met de APV is gehandhaafd;

IV. bepaalt dat het college van burgemeester en wethouders van Leiden binnen een termijn van 6 weken na het opnieuw opstarten van de pompen een nieuw besluit dient te nemen;

V. verklaart het beroep voor het overige ongegrond;

VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Leiden tot vergoeding van bij [appellante sub 1] in verband met de behandeling van het hoger beroep en beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.180,00 (zegge: elfhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Leiden aan [appellante sub 1] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 227,00 (zegge: tweehonderdzevenentwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep en beroep vergoedt;

VIII. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Leiden een griffierecht van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesen-zestig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. Th.G. Drupsteen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, ambtenaar van staat.

w.g. Drupsteen w.g. Van Heusden
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 13 maart 2013

163-778.