Uitspraak 201208942/1/A3

201208942/1/A3.
Datum uitspraak: 27 februari 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellant sub 1], wonend te Alkmaar,
2. de burgemeester van Alkmaar,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar van 2 augustus 2012 in zaken nrs. 12/1095 en 12/1096 in het geding tussen:

[appellant sub 1]

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 22 december 2011 heeft de burgemeester een aanvraag van [appellant sub 1] om een vergunning voor het exploiteren van een seksinrichting in het pand aan de [locatie] te Alkmaar (hierna: het pand), afgewezen.

Bij besluit van 4 april 2012 heeft de burgemeester het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dit besluit gedeeltelijk vernietigd en bepaald dat de burgemeester met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit op het door [appellant sub 1] gemaakte bezwaar neemt. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de burgemeester en [appellant sub 1] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester en [appellant sub 1] hebben beiden een verweerschrift ingediend.

Op 14 september 2012 heeft de burgemeester ter uitvoering van de uitspraak van de voorzieningenrechter een nieuw besluit op het bezwaar van [appellant sub 1] genomen.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 december 2012, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. V. Platteeuw, advocaat te Diemen, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. E.C.W. van der Poel, advocaat te Alkmaar, en mr. V.M. Behrens en A.M.E. Schnerr-van der Wolde, beiden werkzaam bij de gemeente Alkmaar, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 3.2.1, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Alkmaar (hierna: Apv) is het verboden een seksinrichting te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan.

Ingevolge artikel 3.3.2, eerste lid, aanhef en onder b, wordt de vergunning bedoeld in artikel 3.2.1, eerste lid, geweigerd indien de vestiging of de exploitatie van de seksinrichting of het escortbedrijf in strijd is met een geldend bestemmingsplan, stadvernieuwingsplan of leefmilieuverordening.

Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Oostelijk deel Binnenstad I" (hierna: het bestemmingsplan) rust op het perceel waarop het pand staat de bestemming "Woondoeleinden I".

Ingevolge artikel 9 van de van het bestemmingsplan deel uitmakende planvoorschriften zijn de op de plankaart voor "Woondoeleinden I" aangewezen gronden bestemd voor de bouw van woningen met bergingen, garageboxen en kleine gebouwen voor openbare nutsbedrijven, alsmede de aanleg van tuinen en erven, voetstraten, speelgelegenheden, binnen de bouwblokken gelegen parkeerplaatsen met in- en uitritten en voor de aanleg van plantsoenvoorzieningen, een en ander met inachtneming van het in artikel 17, en artikel 49, onder L, bepaalde en met dien verstande dat: de woningen behoudens het bepaalde in artikel 18, lid 4, uitsluitend als eengezinshuizen worden gebouwd.

Ingevolge artikel 37 mogen "eengezinshuizen" na verwezenlijking van de bestemming, niet anders dan voor bewoning worden gebruikt.

Ingevolge artikel 38 mogen "meergezinshuizen" na verwezenlijking van de bestemming niet anders dan voor bewoning worden gebruikt.

Ingevolge artikel 48a, eerste lid, is het onverminderd het bepaalde in de artikelen 48, 50, 53 en 54 verboden de gronden en bouwwerken in het plangebied anders te gebruiken dan voortvloeit uit de in de artikelen 9 tot en met 16, 29, 29a en 29b gegeven bestemmingsvoorschriften.

Ter plaatse geldt voorts het "paraplu-bestemmingsplan prostitutiebeleid" (hierna: het paraplu-bestemmingsplan).

Ingevolge artikel II van de van dit bestemmingsplan deel uitmakende planvoorschriften wordt tot strijdig gebruik van de in dit plan begrepen gronden en de daarop voorkomende bouwwerken in ieder geval gerekend het gebruik als seksinrichting.

Ingevolge artikel III, eerste lid, is het verboden in dit plan begrepen gronden en de daarop voorkomende bouwwerken te gebruiken voor een doel of op een wijze strijdig met het in dit plan bepaalde.

Ingevolge het tweede lid verlenen burgemeester en wethouders vrijstelling van het bepaalde in lid 1, indien strikte toepassing zou leiden tot een beperking van het meest doelmatige gebruik, die niet door dringende redenen wordt gerechtvaardigd.

Ingevolge artikel IV mag het gebruik van gronden en bouwwerken dat bestond ten tijde van het van kracht worden van het verbod tot gebruik in strijd met de aan die gronden en bouwwerken gegeven bestemming, en dat in enigerlei opzicht afwijkt van het plan, worden voortgezet of gewijzigd, zolang en zover de strijdigheid van dat gebruik ten opzichte van het gebruik overeenkomstig de bestemmingen in dit plan, naar de aard en omvang niet wordt vergroot.

2. [appellant sub 1] heeft op 19 oktober 2011 een aanvraag om een vergunning voor het exploiteren van een seksinrichting met vier werkkamers aan de [locatie] te Alkmaar ingediend. Deze vergunning heeft de burgemeester op grond van artikel 3.3.2, aanhef en onder b, van de Apv geweigerd te verlenen. Hierbij heeft de burgemeester in aanmerking genomen dat voor het pand bij besluit van 27 maart 2003 vrijstelling van het bestemmingsplan en een bouwvergunning voor maximaal drie werkkamers zijn verleend. Nu de aanvraag van [appellant sub 1] ziet op vier werkkamers, is deze in strijd met het bestemmingsplan en dient hij die op grond van artikel 3.3.2, aanhef en onder b, van de Apv af te wijzen, aldus de burgemeester.

3. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de exploitatie van een seksinrichting met vier werkkamers in strijd is met het geldende bestemmingplan en het paraplu-bestemmingsplan. In zoverre heeft de burgemeester de aanvraag terecht afgewezen, aldus de voorzieningenrechter.

De voorzieningenrechter heeft het beroep evenwel gegrond verklaard en het besluit van 4 april 2012 vernietigd. Hij is van oordeel dat de burgemeester ten onrechte heeft nagelaten [appellant sub 1] in de gelegenheid te stellen om zijn aanvraag te wijzigen in een aanvraag voor het exploiteren van een seksinrichting met drie werkkamers, hetgeen planologisch wel is toegestaan.

Het hoger beroep van [appellant sub 1].

4. [appellant sub 1] betoogt onder verwijzing naar een memorandum van 20 februari 1984 dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het beroep op het overgangsrecht niet slaagt. Hij betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de peildatum voor toepassing van het overgangsrecht 12 januari 1988 is, nu op die datum een wijziging van het bestemmingsplan heeft plaatsgevonden. Op die datum werd de gehele begane vloer van het pand gebruikt als prostitutiebedrijf, aldus [appellant sub 1].

4.1. Met juistheid heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de burgemeester zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat op grond van het toepasselijke overgangsrecht de strijdigheid met het bestemmingsplan niet wordt opgeheven. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of [appellant sub 1] met juistheid betoogt dat als peildatum voor het overgangsrecht 12 januari 1988 moet worden toegepast, heeft [appellant sub 1] niet aannemelijk gemaakt dat het pand vanaf 1984 als seksinrichting werd gebruikt. In het memorandum staat dat het pand hoogstwaarschijnlijk voor "betaalde liefde" zal worden gebruikt. Hieruit volgt niet dat het pand vanaf die datum ook daadwerkelijk werd gebruikt als seksinrichting.

5. De voorzieningenrechter heeft evenzeer miskend dat op grond van artikel 50d, vierde lid, van het bestemmingsplan, welk artikel is toegevoegd bij het paraplu-bestemmingsplan, alle panden op de Achterdam mogen worden gebruikt als seksinrichting. Deze bepaling is ongeclausuleerd en geldt voor het gehele pand, aldus [appellant sub 1].

Daarnaast heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat uit de op 27 maart 2003 verleende vrijstelling en bouwvergunning niet volgt dat een gebruik van het pand als seksinrichting met vier werkkamers is toegestaan. Er is destijds vrijstelling verzocht voor het gebruik van het hele pand als seksinrichting, welke vrijstelling zonder enige clausulering is verleend. In dit kader zijn de aantallen werkkamers ter plaatse volgens [appellant sub 1] niet relevant. [appellant sub 1] verwijst naar de bouwtekeningen behorende bij de verbouwing van het pand in 2003.

5.1. Met juistheid heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat op grond van het paraplu-bestemmingsplan niet alle panden op de Achterdam zijn bestemd als seksinrichting. Bij dit paraplu-bestemmingsplan wordt het bestemmingsplan gedeeltelijk herzien, in die zin dat artikel 50d, vierde lid, wordt toegevoegd dat bepaalt dat in afwijking van het derde lid uitsluitend op de Achterdam raamprostitutie mag plaatsvinden. Zoals blijkt uit de toelichting op het paraplu-bestemmingsplan is hiermee het bestemmingsplan wat betreft de Achterdam niet verder uitgewerkt en is de bij het bestemmingsplan behorende plankaart niet aangepast. Derhalve heeft de burgemeester zich terecht op het standpunt gesteld dat voor het exploiteren van een pand als seksinrichting op de Achterdam een vrijstelling van het bestemmingsplan benodigd was.

Ook betoogt [appellant sub 1] tevergeefs dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de vrijstelling van 27 maart 2003 zag op het gebruik van het hele pand als seksinrichting. Uit de procedure die heeft geleid tot het verlenen van de vrijstelling van het bestemmingsplan, de bouwvergunning voor het pand van 27 maart 2003 en de exploitatievergunning voor het pand, volgt dat deze vrijstelling is verleend voor het exploiteren van drie werkkamers op de begane grond van het pand. In 2002 heeft [belanghebbende] een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning voor vier werkkamers, welke is afgewezen omdat met vier werkkamers het maximaal toegestane aantal werkkamers op de Achterdam met één werd overschreden. Hierop is de bij de aanvraag behorende bouwtekening aangepast en is een werkkamer gewijzigd in een werkkast. Vervolgens heeft het college de vrijstelling en de bouwvergunning van 27 maart 2003 verleend. Voor het pand was voorts door het bevoegd gezag voor drie werkkamers een exploitatievergunning verleend die geldig was tot 31 december 2004.

Dat het bevoegd gezag in 2005 een aanvraag om een exploitatievergunning voor een seksinrichting in het pand voor vier werkkamers heeft ingewilligd en naar aanleiding daarvan de bouwtekening heeft aangepast, maakt het voorgaande niet anders. Dit laat immers onverlet dat het college voor het gebruik van een vierde werkkamer in het pand geen vrijstelling van het bestemmingsplan heeft verleend.

6. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de burgemeester door zijn aanvraag af te wijzen in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld. De burgemeester heeft, na sluiting van het pand in 2011, verklaard dat een nieuwe exploitant een exploitatievergunning zou kunnen krijgen indien het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur positief zou adviseren over zijn aanvraag. Nu het Bureau een positief advies heeft gegeven, had de burgemeester zijn aanvraag moeten inwilligen, aldus [appellant sub 1].

6.1. Met juistheid heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat bovenstaande mededeling van de burgemeester een beroep op het vertrouwensbeginsel niet rechtvaardigt. Aan deze mededeling van de burgemeester heeft [appellant sub 1] niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat zijn aanvraag voor een exploitatievergunning voor het pand voor vier werkkamers zou worden ingewilligd.

Het hoger beroep van de burgemeester.

7. De burgemeester betoogt dat hij de aanvraag van [appellant sub 1] niet ambtshalve hoefde te wijzigen naar een aanvraag voor een exploitatievergunning voor een seksinrichting met drie werkkamers, die niet op planologische bezwaren zou stuiten. Daarnaast richt het hoger beroep van de burgemeester zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat hij [appellant sub 1] in de gelegenheid had moeten stellen zijn aanvraag te wijzigen in een aanvraag voor het exploiteren van een seksinrichting met drie werkkamers.

Samengevat weergegeven voert hij hiertoe aan dat uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt dat een bestuursorgaan op grondslag van een ingediende aanvraag dient te beslissen. Volgens de burgemeester wordt voorts niet voldaan aan de in de jurisprudentie gestelde voorwaarden om van bovenstaand beginsel af te wijken. Voor het verlenen van een exploitatievergunning voor een seksinrichting met vier werkkamers dient een andere procedure te worden gevolgd dan voor het verlenen van een aanvraag voor een seksinrichting met drie werkkamers. Deze laatst genoemde aanvraag dient dan ook te worden gekwalificeerd als een nieuwe aanvraag, volgens de burgemeester. Ook betreft een aanvraag voor het exploiteren van een seksinrichting met drie werkkamers in plaats van vier werkkamers geen ondergeschikte wijziging, gelet op de ruimtelijke uitstraling die met de exploitatie van drie dan wel vier werkkamers samenhangt. Voorts is volgens de burgemeester van belang dat [appellant sub 1] zijn aanvraag enkele dagen voor de inwerkingtreding van een nieuwe Apv heeft ingediend. Indien de burgemeester [appellant sub 1] in de gelegenheid had gesteld om zijn aanvraag te wijzigen, had deze aanvraag op grond van de nieuwe Apv dienen te worden afgewezen.

7.1. Met juistheid heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de burgemeester [appellant sub 1] in de gelegenheid had moeten stellen zijn aanvraag te wijzigen in een aanvraag voor drie werkkamers. Deze wijziging is van ondergeschikte aard, nu ook dan een exploitatievergunning voor een seksinrichting in hetzelfde pand wordt aangevraagd en door verlening van een exploitatievergunning voor drie werkkamers geen wezenlijk andere seksinrichting ontstaat dan oorspronkelijk door [appellant sub 1] is aangevraagd. Voorts heeft het vergunnen van drie werkkamers, gelet op het totale aantal werkkamers op de Achterdam, niet een zodanig andere ruimtelijke uitstraling dat niet kan worden gesproken van een wijziging van ondergeschikte aard. Overigens heeft [appellant sub 1] ter zitting bij de Afdeling onweersproken gesteld dat hij de burgemeester gedurende de procedure te kennen heeft gegeven dat hij een exploitatievergunning voor drie werkkamers ook zou wensen. In deze omstandigheid wordt grond gevonden voor het oordeel dat een exploitatievergunning met een zodanige strekking ook zonder wijziging van de aanvraag door [appellant sub 1] verleend had dienen te worden. De burgemeester wordt ten slotte niet gevolgd in zijn betoog dat de aanvraag van [appellant sub 1] zou moeten worden afgewezen indien [appellant sub 1] in de gelegenheid was gesteld zijn aanvraag te wijzigen, gelet op de inwerkingtreding van een nieuwe Apv. Niet is gebleken dat indien [appellant sub 1] de mogelijkheid was geboden zijn aanvraag te wijzigen, het relevante toetsingskader anders zou zijn dan het toetsingskader ten tijde van het besluit van 4 april 2012.

7.2. Het betoog van [appellant sub 1] dat de voorzieningenrechter na gegrondverklaring van het door hem ingestelde beroep ten onrechte heeft nagelaten zelf in de zaak te voorzien, slaagt niet. Op het moment van de uitspraak van de voorzieningenrechter stond nog niet in rechte vast dat andere weigeringsgronden als genoemd in artikel 3.3.2, eerste en tweede lid, van de Apv zich niet voordoen.

8. De hoger beroepen van [appellant sub 1] en de burgemeester zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

9. Het besluit van 14 september 2012 is een besluit, als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De Afdeling zal dit besluit op de voet van artikel 6:19, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van die wet, in de beoordeling betrekken. Gelet op hetgeen is overwogen onder overwegingen 4.1, 5.1 en 6.1 zal de Afdeling het van rechtswege ontstane beroep tegen dit besluit ongegrond verklaren.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het beroep tegen het besluit van 14 september 2012, kenmerk BZ/2011/18050, ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J. Kramer en mr. G. Snijders, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.

w.g. Van Altena w.g. Klein
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 27 februari 2013

176-591.