Uitspraak 201200813/1/A3

201200813/1/A3.
Datum uitspraak: 12 december 2012

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Hengelo (Overijssel),

tegen de uitspraak van de rechtbank Almelo van 14 december 2011 in zaak nr. 11/265 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Hengelo.

Procesverloop

Bij besluit van 27 oktober 2010 heeft het college [appellant] op straffe van een dwangsom van € 250,00 per week tot een maximum van € 3.000,00 gelast vóór 1 december 2010 een hekwerk met beplanting, schuttingdelen, een stenen oven, grindtegels en stenen te verwijderen en verwijderd te houden van gemeentegrond aan het perceel [locatie] te Hengelo.

Bij besluit van 8 maart 2011 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 14 december 2011 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 1 juni 2012 heeft het college beslist tot invordering van de door [appellant] verbeurde dwangsommen van in totaal € 3.000,00.

Tegen dit besluit is door [appellant] een bezwaarschrift ingediend. Dit heeft het college doorgezonden naar de Afdeling.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 oktober 2012, waar [appellant] met zijn zoon en het college, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Dijk, I.B.H. Heil en J. Analbers, allen werkzaam bij de gemeente Hengelo, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.

Ingevolge het tweede lid wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

Ingevolge artikel 1:1, aanhef en onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Hengelo (hierna: APV) wordt in deze verordening verstaan onder openbare plaats: een al dan niet met enige beperking voor het publiek toegankelijke plaats, waaronder begrepen de weg als bedoeld onder b.

Ingevolge artikel 2:10 A, eerste lid, is het verboden zonder vergunning van het college de weg of een weggedeelte of een openbare plaats anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a, kan een vergunning bedoeld in het eerste lid worden geweigerd indien het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg of de openbare plaats, gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of de openbare plaats of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan, dan wel een belemmering kan vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg of de openbare plaats.

2. Aan het in bezwaar gehandhaafde besluit van 27 oktober 2010 tot oplegging van de last onder dwangsom heeft het college ten grondslag gelegd dat is geconstateerd dat [appellant] in strijd met artikel 2:10 A, eerste lid, van de APV handelt door zonder een daartoe verleende vergunning gemeentegrond te gebruiken in strijd met de publieke functie ervan. Er doen zich geen bijzondere omstandigheden voor, op grond waarvan van het opleggen van een last onder dwangsom dient te worden afgezien, aldus het college.

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college een brief van 28 april 2010, waarin het heeft vermeld dat is geconstateerd dat hij handelt in strijd met de APV en dat legalisering niet mogelijk is, terecht niet heeft aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb waartegen bezwaar openstond.

3.1. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het besluit van 8 maart 2011 blijkens zijn redactie alleen betrekking heeft op de door [appellant] ingediende bezwaren tegen de bij besluit van 27 oktober 2010 opgelegde last onder dwangsom en dat derhalve uitsluitend dit besluit ter beoordeling voorligt. Ten overvloede overweegt de Afdeling dat het college eerst hiermee een op rechtsgevolg gericht besluit heeft genomen. Voor zover [appellant] betoogt dat hij bezwaar heeft gemaakt tegen eerdere brieven van het college ter zake van het gestelde strijdige gebruik van het gemeentegroen, waaronder de brief van 28 april 2010, is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat deze brieven terecht niet als besluit in de zin van de Awb zijn aangemerkt, zodat hiertegen geen bezwaar kon worden gemaakt. Het betoog faalt.

4. Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen verkrijgende verjaring is ingetreden. Volgens hem is aangetoond dat verkrijgende verjaring is ingetreden, gelet op de door hem overgelegde foto’s, de getuigenverklaringen, het op de betreffende grond aanwezige hekwerk en gelet op een aan hem verleende kapvergunning met betrekking tot een op deze grond aanwezige boom. Ook het college is hiervan uitgegaan, nu het in dit kader geen besluit heeft genomen. Gelet hierop doet zich geen overtreding voor en dient het college af te zien van handhaving overeenkomstig de "Nota Handhaving illegaal grondgebruik" van 2 december 2009. Ten onrechte stelt het college zich op het standpunt dat hij een civiele procedure dient te starten teneinde een verklaring van recht te verwerven betreffende verkrijgende verjaring, terwijl in de situatie van zijn buurman door middel van een foto is aangenomen dat verjaring is ingetreden, aldus [appellant].

4.1. Onweersproken is dat de betreffende grond in het kadaster is geregistreerd als eigendom van de gemeente Hengelo. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat in deze bestuursrechtelijke procedure van de juistheid van de registratie dient te worden uitgegaan, nu de onjuistheid ervan niet aanstonds op grond van de overgelegde bewijsmiddelen is komen vast te staan. Dat het college tot een ander oordeel is gekomen in het geval van zijn buurman, kan hier niet aan afdoen. Onvoldoende is aangetoond dat het om gelijke gevallen gaat. Indien [appellant] meent door middel van verkrijgende verjaring eigenaar van de betreffende grond te zijn geworden, kan hij zich wenden tot de civiele rechter. Overigens is de eigendomssituatie op zichzelf niet van belang voor de vraag of een plaats openbaar is in de zin van artikel 1:1, aanhef en onder a, van de APV. Ingevolge die bepaling is een plaats immers openbaar indien deze, al dan niet met enige beperking, voor het publiek toegankelijk is.

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft het college de publieke toegankelijkheid van de groenstrook beoogd. De groenstrook is derhalve een openbare plaats als bedoeld in artikel 1:1, aanhef en onder a, van de APV. Het college heeft er in dit verband op gewezen dat uit het bestemmingsplan "Hengelo Noord" volgt dat de betreffende grond bestemd is als "groenvoorzieningen". Uit de toelichting bij het bestemmingsplan volgt dat de groenstrook valt onder het zogenaamde hoofdgroen.

Vaststaat dat [appellant] een openbare plaats als bedoeld in artikel 1:1, aanhef en onder a, van de APV in gebruik heeft genomen in strijd met de publieke functie ervan. Nu hiertoe geen vergunning is verleend, heeft [appellant] gehandeld in strijd met artikel 2:10 A, eerste lid, van de APV. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college in beginsel bevoegd was ter zake handhavend op te treden. Het betoog faalt.

5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

6. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen concreet zicht bestaat op legalisering. Hiertoe voert hij aan dat de betreffende grond aan hem verkocht dient te worden, zeker als net als bij zijn buren de grond door het college als snippergroen wordt bestempeld. Voorts handelt het college willekeurig wat betreft de verkoop van gronden en bij het handhavend optreden tegen gebruik van gronden in strijd met de publieke functie daarvan. Het college heeft door het nemen van het besluit derhalve gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, aldus [appellant].

6.1. Het college heeft zijn standpunt gebaseerd op de beleidsnota's "Groenuitgifte 1988", "Groenuitgifte 2004" en "Evaluatie verkoop snippergroen 2006 en 2009". Hierin is onderscheid gemaakt tussen zogenaamd snippergroen en groene wijkstructuur. Openbare groenstroken die een bijdrage leveren aan de ruimtelijke structuur van een gebied als bedoeld in het bestemmingsplan worden als groene wijkstructuur aangemerkt. Dergelijke gronden komen niet in aanmerking voor uitgifte of verkoop en derhalve evenmin voor gebruik anders dan overeenkomstig de publieke functie ervan, zo volgt uit de beleidsnota's. De rechtbank heeft terecht dit beleid niet onredelijk geacht.

Het college heeft gemotiveerd aangevoerd dat de betreffende grond gelet op voornoemd bestemmingsplan "Hengelo Noord" behoort tot de groene wijkstructuur als hier bedoeld en dat deze derhalve niet voor uitgifte of verkoop in aanmerking komt. Om deze reden heeft het college besloten niet over te gaan tot verlening van de vergunning als bedoeld in artikel 2:10 A, eerste lid, van de APV. Evenmin is naar voren gekomen dat het college van plan is het bestemmingsplan te wijzigen. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen concreet zicht bestaat op legalisering.

6.2. Geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat het college het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Hiertoe wordt in aanmerking genomen dat in de aangevallen uitspraak is overwogen dat het college gemotiveerd heeft weergegeven waarom de door [appellant] genoemde situaties niet gelijk zijn aan die van hem. Eveneens heeft het college dit nader geconcretiseerd in een besluit dat is genomen naar aanleiding van een door [appellant] ingediend verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur.

Het betoog faalt.

7. [appellant] betoogt voorts dat door uitvoering van de last de ter plaatse aanwezige flora en fauna in strijd met de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) worden aangetast. Volgens hem zijn de thans aanwezige struiken een verrijking van de groenstrook en leidt het ontruimen ervan tot een kaalslag, zoals ook in de omgeving het geval is. Verder dienen de ter plaatse aanwezige kersenbomen als voedsel voor de talrijke vogels die zich erin nestelen. Daarnaast zijn de aanwezige hazelaarstruiken en bramenstruiken rijke voedingsbronnen voor onder andere de rode eekhoorns. Door het voldoen aan de last vóór afloop van de begunstigingstermijn zouden bovendien de broedplaatsen van vogels zijn verstoord, aldus [appellant].

7.1. Dat het ontruimen van de groenstrook leidt tot een kaalslag, naar [appellant] stelt, leidt niet tot het oordeel dat om deze reden van handhaving diende te worden afgezien. Dit rechtvaardigt immers niet de strijdige situatie. Voorts heeft [appellant] zijn betoog betreffende de Ffw niet met enig bewijs gestaafd en derhalve niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het beroep om deze reden gegrond dient te worden verklaard. Het betoog faalt.

8. Verder betoogt [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat oplegging van de last zodanig onevenredig is dat hiervan in deze situatie had moeten worden afgezien. Immers leidt het ontruimen van de betreffende grond tot hogere kosten voor hem dan wanneer de gemeente grond aan hem verkoopt, wat bovendien inkomsten zou opleveren voor de gemeente. Indien voorts zijn hoger beroep gegrond wordt verklaard nadat hij heeft voldaan aan de last, zouden die kosten onnodig zijn gemaakt, aldus [appellant].

8.1. Dit betoog faalt eveneens. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het belang bij instandlating van de beeldbepalende groene wijkstructuur zwaarder weegt dan het belang van [appellant] om de grond te gebruiken, waarbij het heeft aangesloten bij de beleidsnota's en het geldende bestemmingsplan. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het college zich in redelijkheid op dat standpunt heeft kunnen stellen. Dat het voldoen aan de last eventuele kosten met zich brengt die voor rekening van [appellant] komen, doet hieraan niet af. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft verweerder gehandeld overeenkomstig de eerdergenoemde "Nota Handhaving illegaal grondgebruik".

9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

10. Gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb wordt de invorderingsbeschikking van 1 juni 2012 eveneens geacht voorwerp te zijn van dit geding.

11. Aan het besluit van 1 juni 2012 heeft het college ten grondslag gelegd dat bij controles in januari, februari, maart en april 2012 is geconstateerd dat het hekwerk met beplanting, schuttingdelen, de stenen oven, grindtegels en stenen niet van de gemeentegrond aan het perceel [locatie] te Hengelo is verwijderd. Hierdoor is volgens het college van rechtswege het maximum aan dwangsommen ter hoogte van € 3.000,00 verbeurd.

12. [appellant] voert aan dat het college de begunstigingstermijn heeft opgeschort tot na de beroepsprocedure. Aangezien het hoger beroep van deze procedure onderdeel uitmaakt, zijn de dwangsommen nog niet verbeurd. Bovendien heeft het college, nadat het had geconstateerd dat hij niet aan de last had voldaan, hem geen termijn gesteld om alsnog aan de last te voldoen, aldus [appellant].

12.1. De Afdeling stelt vast dat het college bij besluit van 24 maart 2011 de in de last gestelde begunstigingstermijn heeft opgeschort tot zes weken na verzending van de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak van de rechtbank is verzonden op 15 december 2012. Zes weken later liep de begunstigingstermijn derhalve af.

Ingevolge artikel 6:16 gelezen in verbinding met artikel 6:24 van de Awb heeft het instellen van hoger beroep geen schorsende werking. Aangezien niet in geschil is dat [appellant] twaalf weken na afloop van voormelde begunstigingstermijn nog niet aan de last had voldaan, heeft hij van rechtswege dwangsommen van in totaal € 3.000,00 verbeurd. Het college was niet gehouden om, alvorens tot invordering van de verbeurde dwangsommen te besluiten, [appellant] een termijn te stellen om alsnog aan de last te voldoen. Het betoog faalt.

13. Hetgeen [appellant] verder betoogt, heeft betrekking op de rechtmatigheid van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom en kan in het kader van de toetsing van de invorderingsbeschikking niet meer aan de orde komen.

14. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het tot invordering van de dwangsommen mocht overgaan.

15. De Afdeling zal het beroep tegen het besluit van 1 juni 2012 ongegrond verklaren.

16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Hengelo van 1 juni 2012 met kenmerk STZ/480585/J ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. D. Roemers, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, ambtenaar van staat.

w.g. Roemers w.g. De Vries
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 12 december 2012

582-741.