Uitspraak 201204105/1/V6

201204105/1/V6.
Datum uitspraak: 5 december 2012

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister),
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 maart 2012 in zaak nr. 11/1748 in het geding tussen:

[wederpartij] (hierna: de vennootschap), gevestigd te [plaats]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 30 september 2010 heeft de minister de vennootschap een boete van € 56.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 11 maart 2011 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 15 maart 2012 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 maart 2011 vernietigd voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft en de boete vastgesteld op € 51.000,00. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

De vennootschap heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft hierbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.

De minister en de vennootschap hebben ieder een nader stuk ingediend..

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 oktober 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. W.M. van Dijk, advocaat te Rotterdam, en [bestuurder] van de vennootschap, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 1f van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in Nederland wordt tewerkgesteld als stagiair en rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder e, van de Vreemdelingenwet 2000, dan wel die beschikt over een vergunning tot verblijf voor studie als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder n, van het Vreemdelingenbesluit 2000.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per overtreding.

2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 9 juli 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit bij de vennootschap en haar salarisadministrateur verricht onderzoek is gebleken dat zeven vreemdelingen van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode van 1 september 2007 tot en met 30 november 2009, althans gedeelten daarvan, ten behoeve van de vennootschap administratieve werkzaamheden hebben verricht. Het boeterapport houdt voorts in dat, voor zover thans van belang, aan de vennootschap twee tewerkstellingsvergunningen zijn verleend ten aanzien van [vreemdeling], één met een geldigheidsduur van 20 maart 2009 tot 1 september 2009 en één met een geldigheidsduur van 23 september 2009 tot 1 september 2010. Het boeterapport houdt verder in dat [vreemdeling] in september 2009 óf meer dan het toegestane aantal uren arbeid van tien per week heeft verricht, óf heeft gewerkt op dagen waarop dat, gelet op de verleende tewerkstellingsvergunningen, niet was toegestaan.

3. Voor zover de vennootschap met haar verweerschrift incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen de aangevallen uitspraak, geldt dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 november 2001 in zaak nr. 200104765/1, AB 2002, 54), de Algemene wet bestuursrecht noch de Wet op de Raad van State daarvoor een grondslag biedt. Dat, aldus de vennootschap, in het licht van het lex mitior-beginsel - dat inhoudt dat de voor de overtreder gunstigste wetgeving moet worden toegepast als deze na de overtreding is gewijzigd - bij wijze van anticipatie toepassing moet worden gegeven aan het wetsvoorstel dat voorziet in het openstellen van incidenteel hoger beroep (Wet Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en aanverwante wetten met het oog op enige verbeteringen en vereenvoudigingen van het bestuursprocesrecht; Kamerstukken I 2011/12, 32 450, nr. A Herdruk, blz. 24) leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat dit wetsvoorstel de status van wet nog niet heeft bereikt. De verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 25 november 1987, nr. 24538, V-N 1988/362.6, treft evenmin doel, aangezien de Hoge Raad daarin geen toepassing heeft gegeven aan een voorgenomen regeling in een wetsvoorstel, maar heeft overwogen dat de in dat arrest gegeven uitleg van de Algemene wet inzake rijksbelastingen met dat voorstel strookt. De Centrale Raad van Beroep heeft in de uitspraak van 3 november 2005, nrs. 03/386 en 03/388, LJN: AU7104, waarnaar de vennootschap voorts heeft verwezen, aanleiding gezien om in te gaan op hetgeen de gedaagde partij in hoger beroep had aangevoerd, omdat dit nauw verweven was met de hogerberoepsgronden. Een dergelijke verwevenheid doet zich in deze zaak niet voor. De door de minister voorgedragen hogerberoepsgronden zijn uitsluitend gericht tegen de matiging door de rechtbank van de ter zake van de tewerkstelling van [vreemdeling] opgelegde boete, terwijl de vennootschap heeft aangevoerd dat de in het besluit van 11 maart 2011 vermelde overtredingen haar niet zijn te verwijten en dat de bij dat besluit opgelegde boete in zijn geheel op nihil moet worden gesteld dan wel gematigd. Reeds hierom leidt ook de verwijzing naar voormelde uitspraak van 3 november 2005 niet tot het daarmee beoogde doel.

4. De minister betoogt dat de rechtbank de opgelegde boete ten onrechte heeft gematigd tot € 51.000,00. Hij voert daartoe aan dat de duur van de door [vreemdeling] verrichte arbeid niet zodanig beperkt is geweest dat dit noopt tot matiging. De rechtbank heeft, aldus de minister, aan de matiging voorts ten onrechte ten grondslag gelegd dat de vennootschap ten tijde van de overtreding in afwachting was van de beslissing over de verlenging van de geldigheidsduur van de aan haar voor [vreemdeling] verleende tewerkstellingsvergunning, dat zij de Wav niet met opzet en niet eerder heeft overtreden, dat zij de vreemdelingen op verzoek van de Hogeschool Rotterdam de mogelijkheid heeft willen bieden om werkervaring op te doen in Nederland en dat zij niet heeft gehandeld uit winstbejag.

4.1. Gelet op de hiervoor weergegeven hogerberoepsgronden richt het hoger beroep zich slechts tegen de uitspraak van de rechtbank voor zover daarbij het deel van de boete dat betrekking heeft op de tewerkstelling van [vreemdeling] is gematigd. Voor zover, naar de vennootschap in het verweerschrift betoogt, dit uit het hogerberoepschrift niet is af te leiden, is dat met de door de minister ter zitting van de Afdeling gegeven reactie buiten twijfel gesteld.

4.2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen als uitgangspunt.

4.3. In hoger beroep is niet in geschil dat [vreemdeling] in de periode van 1 tot en met 22 september 2009 gedurende zestien dagen ten behoeve van de vennootschap de onder 2 omschreven arbeid heeft verricht, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven. Gelet hierop was de aard, intensiteit en duur van de verrichte arbeid niet zodanig beperkt dat de hoogte van de daarvoor door de minister opgelegde boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. De minister betoogt derhalve terecht dat de rechtbank in de duur van de door [vreemdeling] verrichte arbeid ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete te matigen.

Dat de vennootschap ten tijde van de overtreding in afwachting was van de inwilliging van haar aanvraag tot verlenging van de geldigheidsduur van de voor [vreemdeling] verleende tewerkstellingsvergunning en het UWV WERKbedrijf deze aanvraag heeft ingewilligd op 23 september 2009, biedt evenmin grond voor matiging van de boete. De vennootschap had kunnen en moeten wachten met de aanvang van de arbeid door [vreemdeling] tot het moment waarop haar aanvraag was ingewilligd. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de vennootschap, hoewel het UWV WERKbedrijf in de op 15 september 2009 aan haar toegezonden bevestiging van ontvangst van voormelde aanvraag heeft aangegeven dat het verboden is vreemdelingen arbeid te laten verrichten zonder geldige tewerkstellingsvergunning, [vreemdeling] ook daarna nog arbeid heeft laten verrichten. Verder had het, in aanmerking genomen dat de vennootschap ervan op de hoogte was dat de eerste voor [vreemdeling] verleende tewerkstellingsvergunning geldig was tot 1 september 2009, op haar weg gelegen om haar aanvraag om verlenging van de geldigheidsduur tijdig in te dienen. De vennootschap wordt niet gevolgd in haar stelling dat zij dit reeds op 24 augustus 2009 heeft gedaan, nu uit het aanvraagformulier - dat zij heeft overgelegd bij het door haar ingediende nader stuk - slechts blijkt dat [bestuurder] dit formulier op die datum heeft ondertekend en de aanvraag volgens voormelde ontvangstbevestiging eerst op 15 september 2009 bij het UWV WERKbedrijf is ingekomen.

Het betoog van de vennootschap dat ten tijde van de overtreding de geldende wetgeving - in het bijzonder artikel 1f van het Besluit - en de informatievoorziening vanuit de IND en het UWV WERKbedrijf onduidelijk waren, biedt geen grond voor matiging van de boete, reeds omdat de vennootschap er op dat moment van op de hoogte was dat zij [vreemdeling] geen arbeid mocht laten verrichten zonder over een tewerkstellingsvergunning te beschikken

De Afdeling heeft eerder overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever, in de zin van de Wav, is om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Dat, naar de vennootschap heeft betoogd, zij de vreemdelingen op verzoek van de Hogeschool Rotterdam de mogelijkheid heeft willen bieden om werkervaring op te doen, ontslaat haar, als werkgever van vreemdelingen in de zin van de Wav, niet van haar eigen verantwoordelijkheid als hiervoor bedoeld. De minister betoogt derhalve terecht dat ook in zoverre geen aanleiding bestaat de voor de tewerkstelling van [vreemdeling] opgelegde boete te matigen.

Dat, naar de vennootschap in beroep heeft betoogd, zij niet heeft gehandeld uit winstbejag, noopt evenmin tot matiging, reeds omdat deze omstandigheid geen afbreuk doet aan de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding en de met de Wav beoogde doelstellingen.

Nu, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, ook de door de vennootschap gestelde omstandigheid dat zij de Wav niet met opzet en niet eerder heeft overtreden geen grond biedt voor matiging van de boete, betoogt de minister terecht dat de rechtbank in het samenstel van omstandigheden waaronder de vennootschap de Wav heeft overtreden, ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete te matigen.

Het betoog slaagt.

5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidend beroep alsnog ongegrond verklaren.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 maart 2012 in zaak nr. 11/1748;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 december 2012

164-670.