Uitspraak 201202820/1/T1/A2

201202820/1/T1/A2.
Datum uitspraak: 31 oktober 2012

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Duifhuizen Lederwaren B.V., gevestigd te Oud-Beijerland,
appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 2 februari 2012 in zaak nr. 10/885 in het geding tussen:

Duifhuizen

en

het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen.

Procesverloop

Bij besluit van 29 oktober 2009 heeft het college een verzoek van Duifhuizen om vergoeding van planschade afgewezen en € 36.210,00 aan nadeelcompensatie, vermeerderd met de wettelijke rente, en € 2082,50 aan deskundigenkosten toegekend.

Bij besluit van 14 september 2010 heeft het college het door Duifhuizen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 februari 2012 heeft de rechtbank het door Duifhuizen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard voor zover het ziet op de vaststelling van de hoogte van nadeelcompensatie en wettelijke rente, het besluit van 14 september 2010 in zoverre vernietigd en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Duifhuizen hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 24 augustus 2012 heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, het door Duifhuizen tegen het besluit van 29 oktober 2009 gemaakte bezwaar, voor zover gericht tegen de hoogte van de na-ijlschade en de vaststelling van de wettelijke rente, gegrond verklaard en een vergoeding voor na-ijlschade en wettelijke rente toegekend.

Duifhuizen heeft gronden van beroep tegen dit besluit ingediend.

Het college heeft een reactie ingediend.

Duifhuizen heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 september 2012, waar Duifhuizen, vertegenwoordigd door mr. J. Boogaard en mr. J.C. Verhage, beiden advocaat te Middelburg, en het college, vertegenwoordigd door W.J.C. Vael en J. Francke, beiden werkzaam bij de gemeente, vergezeld door drs. P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen omvat de aanleg van een tweelaagse ondergrondse parkeergarage met 310 parkeerplaatsen, nieuwbouw voor winkelruimte en woningen en de herinrichting van openbaar gebied, waaronder de Spuistraat, de Marktstraat, de Torenstraat, stroken grond aan de Oude Markt en een deel van de Lange Zelke. De werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de periode 2003-2007.

2. Voor het gebied waar het project Fonteyne is gerealiseerd, golden de voorschriften van het bestemmingsplan "Spuistraat". Thans gelden voor dit gebied de voorschriften van het bestemmingsplan "Binnenstad" dat op 29 augustus 2002 door de gemeenteraad is vastgesteld en op 25 maart 2003 door gedeputeerde staten van Zeeland is goedgekeurd. Het plan is op 22 mei 2003 in werking getreden en op 16 juli 2003 onherroepelijk geworden.

3. Op 6 november 2007 heeft de gemeenteraad van Vlissingen de Algemene nadeelcompensatieverordening Vlissingen (ANV) vastgesteld en van toepassing verklaard op het project Fonteyne.

4. Duifhuizen exploiteert sinds 1 september 2001 een winkel in lederwaren, reisartikelen en daarbij behorende accessoires aan de Lange Zelke 7 te Vlissingen. Vanaf 1 januari 1995 werd de winkel geëxploiteerd door de vennootschap onder firma Duifhuizen. De winkel bevindt zich in de directe omgeving van het project Fonteyne.

Het college heeft het verzoek van Duifhuizen om planschade afgewezen onder verwijzing naar het advies van de SAOZ van 11 augustus 2009. Voor de als gevolg van de werkzaamheden veroorzaakte omzetderving in de periode van augustus 2004 tot het met 2007 heeft het college nadeelcompensatie verstrekt en daarbij, overeenkomstig het advies van de SAOZ, rekening gehouden met de door Duifhuizen gerealiseerde besparingen en het normale ondernemersrisico. Voorts heeft het college het verzoek om toepassing van de hardheidsclausule, neergelegd in artikel 15 van de ANV, afgewezen.

5. Duifhuizen betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de SAOZ kan worden aangemerkt als een onafhankelijke deskundige. Daartoe stelt zij dat de SAOZ het college heeft geadviseerd over de begrenzing van het schadegebied waarbinnen planschade en nadeelcompensatie zou kunnen worden toegekend, zodat de SAOZ haar verzoek niet zonder vooringenomenheid kon beoordelen. Door het advies van de SAOZ aan het besluit van 29 oktober 2009 ten grondslag te leggen, heeft het college in strijd gehandeld met artikel 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), met artikel 1, onder b, van de AVN en met artikel 1, onder f, van de Procedureregeling Planschadevergoeding 2005, waarin is neergelegd dat de adviseur onafhankelijk behoort te zijn.

5.1. Ingevolge artikel 2:4, eerste lid, van de Awb vervult een bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid. Ingevolge het tweede lid waakt het ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang hebben bij een besluit, de besluitvorming beïnvloeden.

5.2. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het besluit van 29 oktober 2009 in strijd met artikel 2:4 van de Awb tot stand is gekomen. Dat de SAOZ ter zake van het project Fonteyne een inschatting heeft gemaakt van de uit te keren schadevergoedingen en daarbij is nagegaan uit welk gebied rondom de bouwput schadeclaims te verwachten waren, biedt geen aanleiding voor het oordeel dat de SAOZ ter zake van het verzoek van Duifhuizen niet zonder vooringenomenheid heeft kunnen adviseren. De schatting is gemaakt in het kader van het begrotingsbeleid van de gemeente met het oog op het te reserveren budget. Anders dan Duifhuizen stelt zijn daarbij niet de grenzen van het gebied voor toepassing van de AVN vastgesteld. Dat Duifhuizen de inhoud van het advies op een aantal punten bestrijdt, betekent evenmin dat het advies niet als onafhankelijk en onpartijdig kan worden aangemerkt.

Het betoog faalt.

6. Duifhuizen betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij door de wijziging van het planologisch regime niet in een nadeliger situatie is gekomen. Daartoe stelt zij dat de Marktstraat en de Torenstraat onder het oude bestemmingsplan "Spuistraat" een verkeersbestemming hadden. Met de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Binnenstad" is deze bestemming komen te vervallen en zijn deze straten volgebouwd. Hierdoor zijn looproutes in de binnenstad blijvend gewijzigd en is haar winkel aan het begin van de Lange Zelke geïsoleerd geraakt, omdat deze niet meer bereikbaar is vanaf de Oude Markt. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat er een doorgang is gemaakt door het Fonteynegebouw van de Lange Zelke naar de Oude Markt. Dat vanuit de Spuistraat naar de Oude Markt een doorgang is gecreëerd, vormt volgens haar evenmin een relevante compenserende maatregel voor het onttrekken van de Marktstraat en de Torenstraat aan het verkeer, omdat het winkelende publiek een omweg moet maken om van deze doorgang gebruik te maken.

6.1. Ingevolge artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, zoals die gold ten tijde van belang, kent het college van burgemeester en wethouders, voor zover een belanghebbende ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.

6.2. Bij de beoordeling van een verzoek om vergoeding van planschade dient te worden onderzocht of een wijziging van het planologische regime is opgetreden, waardoor een belanghebbende in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de planologische maatregel waarvan wordt gesteld dat deze schade heeft veroorzaakt en het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, doch hetgeen op grond van deze regimes maximaal kan, onderscheidenlijk kon worden gerealiseerd, ongeacht of verwezenlijking heeft plaatsgevonden.

6.3. Ingevolge het voorheen vigerende bestemmingsplan "Spuistraat" hadden de Torenstraat en de Marktstraat een verkeersbestemming op basis waarvan zowel gemotoriseerd verkeer als fietsers en voetgangers vanaf de Oude Markt de Lange Zelke konden bereiken. Deze bestemmingen zijn komen te vervallen in het bestemmingsplan "Binnenstad". Daar staat tegenover dat vanaf de Lange Zelke via de Spuistraat een ontsluiting op de Oude Markt mogelijk is geworden. Daarnaast is de Oude Markt, net als voorheen, door middel van de Kerkstraat, Achter de Kerk, de Lepelstraat en de Branderijstraat bereikbaar. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college zijn besluit van 29 oktober 2009 mocht baseren op het advies van de SAOZ, voor zover daarin is geconcludeerd dat geen sprake is van een planologische verslechtering. Dat, zoals Duifhuizen stelt, het winkelende publiek de nieuwe ontsluiting op de Oude Markt ervaart als een omweg, is bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een planologische verslechtering niet relevant. Dat geldt ook voor de door Duifhuizen overgelegde rapporten van 3 september 2008 en van 8 december 2011, waarin respectievelijk DHV en Droogh Trommelen en Partners aan de hand van een aantal feitelijke maatregelen de gemeente adviseren over de verbetering van het kernwinkelgebied.

Het betoog faalt.

7. Duifhuizen betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar, voor zover deze ziet op het verzoek om nadeelcompensatie, dient te onderzoeken of Duifhuizen tot zes maanden na het einde van de werkzaamheden na-ijlschade heeft geleden. Voor een beperking van de na-ijlschade tot een periode van zes maanden na voltooiing van het project zou volgens haar alleen aanleiding kunnen bestaan, indien de schadeveroorzakende omstandigheden zich zouden hebben beperkt tot bijvoorbeeld bouwoverlast. In dit geval zijn essentiële verbindingsstraten volgebouwd en is haar winkel blijvend verminderd bereikbaar. Uit de winst- en verliesrekeningen over de jaren 2007 tot en met 2010 blijkt dat de behaalde omzetten niet vergelijkbaar zijn met de omzetten die behaald werden voor realisatie van het project. Voor de berekening van de in de toekomst te lijden schade dient volgens haar derhalve kapitalisatiefactor 10 te worden gebruikt.

7.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de winkel van Duifhuizen na voltooiing van de werkzaamheden aan het begin van het beoogde nieuwe bronpunt is gesitueerd. Nu, anders dan Duifhuizen betoogt, geen sprake is van een structureel verminderde bereikbaarheid van de winkel, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar alsnog onderzoek dient te doen naar het zich al dan niet voordoen van na-ijlschade tot zes maanden na het einde van de werkzaamheden. Duifhuizen heeft niet aannemelijk gemaakt dat de schadelijke effecten van de werkzaamheden zich over een langere periode hebben uitgestrekt.

Het betoog faalt.

8. Duifhuizen heeft ter zitting het betoog dat de rechtbank voor de berekening van de gederfde omzet ten onrechte heeft overwogen dat de SAOZ terecht 2003 als referentiejaar heeft gehanteerd, ingetrokken.

9. Duifhuizen betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college de door Duifhuizen gerealiseerde besparingen op personeel- en verkoopkosten in mindering heeft mogen brengen op het bedrag aan schadevergoeding. Daartoe stelt zij dat die besparingen het resultaat van haar eigen inspanningen zijn en zij die ook had kunnen realiseren zonder de door de werkzaamheden veroorzaakte daling van de omzet.

9.1. De SAOZ heeft de gederfde brutowinst berekend door de omzet te verminderen met de inkoopwaarde van de omzet. Gegeven die berekeningswijze, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college bij de vaststelling van de te vergoeden schade de besparing op personeelskosten terecht in mindering heeft gebracht op het aldus vastgestelde nadeel, omdat Duifhuizen er anders met de compensatie op vooruit zou gaan.

Het betoog faalt.

10. Duifhuizen betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college geen 25% van het schadebedrag als normaal maatschappelijk risico heeft mogen aftrekken.

10.1. In dit geval is sprake van een verzoek om nadeelcompensatie, waarbij alleen aanspraak is op vergoeding van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normaal maatschappelijk risico vallende schade. Hoe groot het normaal maatschappelijk risico is, moet worden bepaald met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kunnen hierbij onder meer zijn de aard van de overheidshandeling en de aard en de omvang van de toegebrachte schade.

Het college heeft op advies van de SAOZ een aftrek van 25% wegens normaal maatschappelijk risico gehanteerd. Daaraan is ten grondslag gelegd dat een ondernemer in een binnenstad gelet op ontwikkelingen zoals bijvoorbeeld de toename van gemotoriseerd verkeer, rekening moet houden met infrastructurele werken en verkeersmaatregelen die de bereikbaarheid van zijn winkel kunnen beperken. Voor zover Duifhuizen betoogt dat zij er niet vanuit behoefde te gaan dat twee belangrijke verbindingstraten aan het verkeer zouden worden onttrokken met blijvende negatieve gevolgen voor de bereikbaarheid van haar winkel, treft dit geen doel. Van een normaal maatschappelijk risico inzake infrastructurele ontwikkelingen in een binnenstad is ook sprake indien geen zicht bestaat op de omvang en vorm waarin, de plaats waar en het moment waarop ontwikkelingen zich zullen concretiseren, alsmede de omvang van het nadeel dat daar mogelijkerwijs uit zal voortvloeien. Vergelijk ABRvS 9 februari 2011 in zaak nr. 201002871/1/H2. Daarbij komt dat Duifhuizen niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bereikbaarheid van haar winkel structureel is verminderd. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat het college heeft toegezegd dat de door haar geleden schade geheel zou worden vergoed.

Het betoog faalt.

11. Duifhuizen betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college niet toekomt aan de vraag of de hardheidsclausule moet worden toegepast, omdat aan Duifhuizen nadeelcompensatie is toegekend. Daartoe voert zij aan dat in artikel 15, eerste lid, van de AVN slechts is bepaald dat bij een onredelijke uitkomst kan worden afgeweken van de AVN. Volgens haar is sprake van een onredelijke uitkomst, omdat het college slechts een klein deel van de door haar geleden schade heeft vergoed.

11.1. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de ANV kan het college, de adviseur gehoord, in bijzondere gevallen van deze verordening afwijken, indien een strikte toepassing van deze verordening zou leiden tot een beslissing die onmiskenbaar als onredelijk moet worden aangemerkt.

11.2. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het college ten onrechte niet is toegekomen aan de vraag of in het geval van Duifhuizen de hardheidsclausule moet worden toegepast, omdat aan haar nadeelcompensatie is toegekend. Toepassing van de hardheidsclausule is slechts aan de orde, indien geen aanspraak kan worden gemaakt op een vergoeding krachtens deze verordening, en die beslissing als onmiskenbaar onredelijk moet worden aangemerkt.

Het betoog faalt.

12. Duifhuizen betoogt ook nog dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van onrechtmatig handelen door het college, omdat het in strijd met het bepaalde in de Wegenwet geen afzonderlijke besluiten heeft genomen ten behoeve van de onttrekking van de Marktstraat en de Torenstraat aan het verkeer. Volgens Duifhuizen dient het college daarom aan haar alle schade te vergoeden.

12.1. Het betoog faalt, reeds omdat de AVN niet de gevolgen van onrechtmatig overheidshandelen beoogt te regelen. Krachtens de AVN komt alleen schade die het gevolg is van rechtmatige besluiten of handelingen van het college, voor vergoeding in aanmerking.

13. Duifhuizen betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld over de hoogte van de door het college toegekende vergoeding voor de kosten van deskundigenbijstand. Deze kosten komen volgens haar op grond van artikel 9 van de AVN voor integrale vergoeding in aanmerking. Het college heeft volgens haar ten onrechte volstaan met de toekenning van een forfaitaire vergoeding van € 1.750,00, exclusief BTW, op basis van analoge toepassing van het Besluit Proceskosten van de Awb.

13.1. Ingevolge artikel 9 van de AVN kunnen, indien bij de indiening en de behandeling van het verzoek zowel het inroepen van rechts- dan wel andere deskundigenbijstand, als de kosten daarvan, redelijk zijn te achten, deze kosten als onderdeel van een toe te kennen vergoeding mede voor vergoeding in aanmerking komen.

13.2. Duifhuizen betoogt terecht dat de rechtbank ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de hoogte van de toe te kennen vergoeding voor kosten van deskundige bijstand. Duifhuizen betoogt evenzeer terecht dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd waarom, gelet op artikel 9 van de AVN, kon worden volstaan met het toekennen van een forfaitaire vergoeding. Het college heeft het inroepen van deskundige bijstand voor de indiening van het verzoek en het geven van een reactie op het conceptadvies redelijk geacht. Het college heeft geen aanleiding gezien een hogere vergoeding dan € 1.750,00, exclusief BTW, toe te kennen. Gelet op de brief van 30 juni 2008, verstuurd vier dagen na het indienen van het verzoek, konden de werkelijke gemaakte kosten daarin niet zijn verdisconteerd. Duifhuizen heeft in de bezwaarfase een bedrag van € 12.373,70 opgevoerd. Het had op de weg van het college gelegen navraag te doen in hoeverre die kosten voorafgaand aan het primaire besluit zijn gemaakt en een oordeel te geven in hoeverre die kosten redelijk zijn te achten. De enkele stelling van het college dat de door Duifhuizen ingeschakelde deskundige een relatief geringe bijdrage aan de vaststelling van een geobjectiveerde schadevergoeding en aan een efficiënte beoordeling door de schadebeoordelingscommissie, heeft geleverd, is daartoe onvoldoende.

Het betoog slaagt.

13.3. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om het college op de voet van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen het gebrek in het besluit op bezwaar van 14 september 2010 te herstellen. Het college dient met inachtneming van hetgeen onder 13.2. is overwogen te onderzoeken en te motiveren in hoeverre de door Duifhuizen gestelde kosten van deskundige bijstand op grond van artikel 9 van de AVN voor vergoeding in aanmerking komen.

13.4. Gezien de tijd die met dergelijke besluitvorming gemoeid kan zijn, wordt daartoe een termijn gesteld van zes weken na verzending van deze uitspraak.

14. Bij besluit van 24 augustus 2012 heeft het college, ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, opnieuw besloten op het door Duifhuizen gemaakte bezwaar tegen het besluit van 29 oktober 2009. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding.

15. Het college heeft in het besluit van 24 augustus 2012 het bezwaar, voor zover gericht tegen de vaststelling van de na-ijlschade en de berekening van de wettelijke rente, gegrond verklaard, € 5.317,00 als vergoeding voor na-ijlschade toegekend en een aanvullende vergoeding van de wettelijke rente toegekend. Het besluit van 29 oktober 2009 is in zoverre herroepen.

16.1. Duifhuizen heeft tegen dit besluit geen nieuwe gronden aangevoerd. Gelet op hetgeen is overwogen onder 5.2., 7.1., en 10.1., slaagt haar betoog niet.

17. Het beroep tegen het besluit van 24 augustus 2012 is ongegrond.

18. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

draagt het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen op om binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van rechtsoverweging 13.2 het in rechtsoverweging 13.3. geconstateerde gebrek in het besluit van 14 september 2010 te herstellen en de Afdeling de uitkomst mede te delen.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.

w.g. Van Altena w.g. Planken
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 31 oktober 2012

299.