Uitspraak 201201787/1/A1

201201787/1/A1.
Datum uitspraak: 26 september 2012

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant] en zestien omwonenden, allen wonend te Amsterdam,
appellanten,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 11 januari 2012 en zoals gerectificeerd bij uitspraak van 13 januari 2012, in zaak nrs. 11/5749 en 11/5060 in het geding tussen:

[appellant]

en

het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid.

Procesverloop

Bij besluit van 18 april 2011 heeft het dagelijks bestuur aan [vergunninghouder] vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het veranderen van het hoofdgebouw en de aanbouw op de begane grond van het gebouw [locatie] te Amsterdam (hierna: het perceel) met bestemming daarvan tot autostalling en kantoor.

Bij besluit van 26 oktober 2011 heeft het dagelijks bestuur naar aanleiding van het door [appellant] en 32 omwonenden gemaakte bezwaar, het besluit van 18 april 2011 gehandhaafd en ontheffing verleend van het Bouwbesluit 2003.

Bij uitspraak van 11 januari 2012 en zoals gerectificeerd op 13 januari 2012 heeft de voorzieningenrechter, voor zover hier van belang, het door [appellant] tegen het besluit van 26 oktober 2011 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant] en zestien omwonenden hoger beroep ingesteld.

Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend.

[vergunninghouder] heeft daartoe in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 augustus 2012, waar [appellant] en zestien omwonenden, vertegenwoordigd door drs. J.E.H. Dool en [appellant], en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. T.M. van Gorsel, werkzaam bij het stadsdeel, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [vergunninghouder] gehoord.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting als bedoeld in artikel 8:65 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft de Afdeling het onderzoek met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Awb heropend en het dagelijks bestuur een vraag voorgelegd, waarop het heeft geantwoord. [appellant] en zestien anderen hebben daarop een reactie gegeven. Met toestemming van partijen is geen nadere zitting gehouden.

Overwegingen

1. [appellant] en zestien omwonenden betogen dat de voorzieningenrechter de omwonenden ten onrechte niet als partij heeft aangemerkt. Daartoe voeren zij aan dat reeds in de bezwaarfase een machtiging is overgelegd en dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet om een machtiging heeft verzocht.

1.1. Ingevolge artikel 6:5, eerste lid, van de Awb moet het bezwaar- of beroepschrift worden ondertekend en tenminste bevatten:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar of beroep is gericht;

d. de gronden van het bezwaar of beroep.

In artikel 6:6 van deze wet is bepaald dat het bezwaar of beroep, indien niet is voldaan aan artikel 6:5 of aan enig ander bij de wet gesteld vereiste voor het in behandeling nemen daarvan, niet-ontvankelijk kan worden verklaard, mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen binnen een door hem daartoe gestelde termijn.

Ingevolge artikel 6:13 kan geen beroep bij de administratieve rechter worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 naar voren heeft gebracht, geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld.

1.2. Door [appellant] is beroep ingesteld namens "[appellant] e.a.". In het beroepschrift is niet vermeld wie "e.a." zijn.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in haar uitspraak van 20 juli 2005 in zaak nr. 200410561/1), kan de omstandigheid dat beroep wordt ingesteld namens een persoon of personen van wie tijdens de beroepstermijn de identiteit niet kenbaar is, niet worden beschouwd als een vormverzuim dat op grond van artikel 6:6 van de Awb kan worden hersteld. In dat geval staat tijdens de beroepstermijn immers in het geheel nog niet vast wie beroep heeft willen instellen. De artikelen 6:5 en 6:6 van de Awb strekken er niet toe het mogelijk te maken beroep in te stellen namens nog onbekende personen. De in artikel 8:1, in samenhang met de artikelen 6:7 en 6:11 van de Awb neergelegde regeling met betrekking tot de beroepstermijn brengt met zich dat de identiteit van degene(n) namens wie beroep wordt ingesteld, voor afloop van de beroepstermijn kenbaar moet zijn.

Gelet op het vorenstaande en in aanmerking genomen dat de omwonenden alleen als "e.a." zijn aangeduid, bestaat geen grond voor het oordeel dat de voorzieningenrechter de omwonenden ten onrechte niet als partij heeft aangemerkt.

Het betoog faalt.

2. Nu de omwonenden geen beroep hebben ingesteld, is het hoger beroep, voor zover dat is ingesteld namens zestien omwonenden, gelet op het bepaalde in artikel 6:13 van de Awb niet-ontvankelijk.

3. Ingevolge het op 5 oktober 2011 in werking getreden bestemmingsplan "Museumkwartier en Valeriusbuurt" rust op het perceel de bestemming "Gemengd - 1" met de functieaanduiding "kantoor" en "parkeerterrein".

Ingevolge artikel 5, lid 5.1, onder h en onder q, van de planregels zijn de voor "Gemengd - 1" aangewezen gronden bestemd voor kantoor, uitsluitend in de eerste bouwlaag, het souterrain en/of de kelder ter plaatse van de aanduiding "kantoor"; parkeervoorzieningen, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding "parkeerterrein" op maaiveld en binnen bebouwing.

4. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat het dagelijks bestuur ten onrechte heeft gewacht met het nemen van een besluit op bezwaar totdat het bestemmingsplan "Museumkwartier en Valeriusbuurt" op 5 oktober 2011 in werking was getreden. Volgens hem moest het bouwplan aan het daarvoor geldende bestemmingsplan worden getoetst en had de verleende bouwvergunning moeten worden geweigerd. Voorts stelt hij dat het bouwplan niet in dat bestemmingsplan mocht worden verwerkt omdat hij tegen de verleende vrijstelling rechtsmiddelen heeft aangewend.

4.1. De voorzieningenrechter heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 30 maart 2005 in zaak nr. 200406332/1 terecht overwogen dat als uitgangspunt geldt dat bij het nemen van een besluit op bezwaar het recht moet worden toegepast zoals dat op dat moment geldt. Bij wijze van uitzondering mag een bouwaanvraag worden getoetst aan het ten tijde van de indiening ervan nog wel maar ten tijde van het besluit op de aanvraag dan wel het besluit op een daartegen ingediend bezwaar niet meer geldende bestemmingsplan, doch slechts indien ten tijde van de indiening van de aanvraag het daarin vervatte bouwplan in overeenstemming was met het toen geldende bestemmingsplan en er op dat moment nog geen voorbereidingsbesluit van kracht was geworden voor een nieuw bestemmingsplan dan wel een ontwerp voor een nieuw bestemmingsplan ter inzage was gelegd waarmee dat bouwplan in strijd was. Voor een uitzondering op voormeld uitgangspunt is geen plaats, indien, zoals in het onderhavige geval, het bouwplan in strijd was met het ten tijde van de indiening geldende bestemmingsplan. Nu het bestemmingsplan "Museumkwartier en Valeriusbuurt" op 5 oktober 2011 in werking is getreden, heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat het dagelijks bestuur bij het nemen van het besluit van 26 oktober 2011 met juistheid aan dit bestemmingsplan heeft getoetst. Hetgeen [appellant] over het oude planologische regime heeft aangevoerd, behoeft derhalve geen bespreking.

4.2. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 25 juli 2012 in zaak nr. 201107570/1/R1 een oordeel gegeven over het besluit van 25 mei 2011 van de deelraad van het stadsdeel Zuid tot vaststelling van bestemmingsplan "Museumkwartier en Valeriusbuurt". Hetgeen [appellant] over de vaststelling van het bestemmingsplan heeft aangevoerd, kan niet in deze procedure over de verleende vrijstelling en bouwvergunning aan de orde komen. Vast staat dat het bouwplan in overeenstemming is met het bestemmingsplan.

4.3. Vast staat dat het dagelijks bestuur met het nemen van het besluit op bezwaar van 26 oktober 2011 de wettelijke beslistermijn van zes weken heeft overschreden. Anders dan [appellant] betoogt, kan dit niet leiden tot vernietiging van de bij dit besluit op bezwaar gehandhaafde bouwvergunning. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 september 2005 in zaak nr. 200502031/2), heeft de wetgever aan het overschrijden van die beslistermijn slechts de sanctie verbonden dat na het verstrijken van die beslistermijn tegen het niet tijdig nemen van een besluit in rechte kan worden opgekomen. Een met overschrijding van die beslistermijn tot stand gekomen besluit op bezwaar komt echter niet reeds op die grond voor vernietiging in aanmerking. In het aangevoerde wordt geen grond gevonden voor het oordeel dat [appellant] door de gang van zaken zodanig in zijn belangen is geschaad dat de voorzieningenrechter het besluit op bezwaar om die reden had moeten vernietigen.

Het betoog faalt.

5. [appellant] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat het dagelijks bestuur zich niet kon baseren op de stempeladviezen van de Commissie voor Welstand en Monumenten (hierna: de welstandscommissie) van 15 juli en 15 september 2008. Daartoe voert hij aan dat de welstandscommissie de achterpui met glazen panelen niet heeft beoordeeld.

5.1. Ter zitting van de Afdeling is aan de hand van de bouwtekeningen vastgesteld dat de welstandscommissie op 15 juli 2008 een stempeladvies heeft afgegeven voor de achterpui met glazen wanden en dat deze achterpui geen onderdeel uitmaakt van het bouwplan. Voor het bouwplan heeft de welstandscommissie op 15 september 2008 een stempeladvies afgegeven. Geen aanknopingspunten zijn aanwezig voor het oordeel dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat de welstandscommissie niet de juiste situatie voor ogen heeft gehad bij het afgeven van dit stempeladvies. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat het dagelijks bestuur kon volstaan met het stempeladvies van 15 september 2008 omdat [appellant] niet gemotiveerd uiteengezet heeft dat het bouwplan niet voldoet aan redelijke eisen van welstand.

Het betoog faalt.

6. Eerst in hoger beroep betoogt [appellant] dat het dagelijks bestuur ten onrechte geen onderzoek naar de bodemgesteldheid heeft gedaan. [appellant] heeft deze grond en de daaraan ten grondslag liggende feiten voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter en er geen reden is waarom dit betoog niet reeds bij de voorzieningenrechter kon worden aangevoerd, en [appellant] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen had behoren te doen, dient dit betoog buiten beschouwing te blijven.

7. [appellant] betoogt verder dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat het bouwplan in strijd is met het Bouwbesluit 2003 (hierna: het Bouwbesluit). Daartoe voert hij aan dat de hoogte van een deel van de reeds gerealiseerde aanbouw lager dan 2,1 m is.

7.1. Ingevolge artikel 1.11, eerste lid, van het Bouwbesluit, zoals dat gold ten tijde hier van belang, kunnen burgemeester en wethouders bij het geheel of gedeeltelijk vernieuwen of veranderen of het vergroten van een bouwwerk ontheffing verlenen van een bij of krachtens dit besluit vastgesteld voorschrift omtrent het bouwen van een bouwwerk tot het niveau van de desbetreffende voorschriften voor een bestaand bouwwerk, tenzij bij het voorschrift anders is aangegeven.

Ingevolge artikel 4.28, derde lid, heeft een vloeroppervlakte van een verblijfsruimte van nieuwbouw een hoogte boven de vloer van ten minste de grenswaarde van 2,6 m.

Ingevolge artikel 4.33, vierde lid, heeft een vloeroppervlakte van een verblijfsruimte van bestaande bouw een hoogte boven de vloer van ten minste 2,1 m.

7.2. Bij besluit van 26 oktober 2011 heeft het dagelijks bestuur ontheffing verleend van het bepaalde in artikel 4.28, derde lid, van het Bouwbesluit, voor zover de verblijfsruimte van de aanbouw lager dan 2,6 m is.

7.3. Uit artikel 4.33, vierde lid, van het Bouwbesluit volgt dat de hoogte van een verblijfsruimte wordt gemeten boven de vloer, derhalve binnenmaats. Volgens de bij de bouwvergunning behorende bouwtekeningen is het laagste gedeelte van de aanbouw buitenmaats gemeten 2,07 m hoog. Volgens het door het dagelijks bestuur nader ingezonden stuk is de laagste binnenmaats gemeten hoogte 1,9 m. Nu de aangevraagde hoogte boven de vloer van de verblijfsruimte lager dan 2,1 m is, kon het dagelijks bestuur geen ontheffing verlenen van het bepaalde in artikel 4.28, derde lid, van het Bouwbesluit, in verbinding gelezen met het bepaalde in artikel 4.33, vierde lid, van het Bouwbesluit. Gelet hierop heeft het dagelijks bestuur de bouwvergunning in strijd met artikel 4.33, vierde lid, van het Bouwbesluit verleend, hetgeen in strijd is met artikel 44, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet. De voorzieningenrechter heeft dat niet onderkend.

Het betoog slaagt.

8. Het hoger beroep is, voor zover ontvankelijk, gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 26 oktober 2011 van het dagelijks bestuur alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Het dagelijks bestuur dient een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. De Afdeling ziet geen aanleiding om het besluit van 18 april 2011 te herroepen, nu het dagelijks bestuur [vergunninghouder] in de gelegenheid kan stellen zijn aanvraag om vrijstelling en bouwvergunning te wijzigen.

9. Het dagelijks bestuur dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep, voor zover ingesteld door anderen dan [appellant], niet-ontvankelijk;

II. verklaart het hoger beroep, voor zover ingesteld door [appellant], gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 11 januari 2012 in zaak nrs. 11/5749 en 11/5060;

IV. verklaart het bij de rechtbank door [appellant] ingestelde beroep gegrond;

V. vernietigt het besluit van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid van 26 oktober 2011, kenmerk 2011-0188;

VI. draagt het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid op met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen;

VII. veroordeelt het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 384,00 (zegge: driehonderdvierentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Driel, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Van Driel
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 26 september 2012

414-672.