Uitspraak 201108119/1/A3

201108119/1/A3.
Datum uitspraak: 20 juni 2012

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Schijndel,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 9 juni 2011 in zaak nr. 11/585 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Schijndel.

1. Procesverloop

Bij schrijven van 9 september 2010 heeft het college, voor zover thans van belang, [appellant] onder aanzegging van bestuursdwang gelast om voor diens hond, een Cane Corso (hierna: de hond), voor 30 september 2010 voor ander onderdak te zorgen.

Bij schrijven van 1 oktober 2010 heeft het college [appellant] mededeling gedaan van de beslissing om over te gaan tot tenuitvoerlegging van bestuursdwang door op een nader te bepalen datum, maar in elk geval voor 15 november 2010, de hond in beslag te nemen.

Bij besluit van 10 januari 2011 heeft het college het door [appellant] tegen de brief van 1 oktober 2010 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 9 juni 2011, verzonden op 15 juni 2011, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 juli 2011, hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] heeft een nader stuk ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 mei 2012, waar [appellant] in persoon, en het college, vertegenwoordigd door R.J.J.H. Janssen en A.A.G. Jakobs, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet, is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.

Ingevolge het tweede lid wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

Ingevolge artikel 2.4.20, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene plaatselijke verordening Schijndel 2008 (hierna: APV), zoals dat luidde ten tijde en voor zover thans van belang, is het college bevoegd gedeelten van de gemeente of bepaalde plaatsen aan te wijzen waar het ter voorkoming of opheffing van overlast of schade aan de openbare gezondheid verboden is daarbij aangeduide dieren aanwezig te hebben.

Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, is het verboden op een krachtens het eerste lid aangewezen plaats een daarbij aangeduid dier of daarbij aangeduide dieren aanwezig te hebben.

2.2. Bij besluit van 4 mei 2009 heeft het college het perceel gelegen aan de [locatie] te Schijndel aangewezen als plaats waar geen Cane Corso of vergelijkbare honden mogen worden gehouden. Na het opleggen van een muilkorfverbod en het maken van afspraken om de situatie te verbeteren door het nemen van fysieke maatregelen, waaronder de bouw van een hondenhok, is deze aanwijzing op 16 september 2009 ingetrokken. Nadien echter hebben zich in mei 2010 opnieuw incidenten voorgedaan. Vervolgens is op 2 augustus 2010 opnieuw een aanwijzingsbesluit genomen.

Bij schrijven van 9 september 2010 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat is gebleken dat de hond nog steeds op het hiervoor vermelde adres verblijft. Voorts heeft het college [appellant] medegedeeld bestuursdwang toe te passen, indien [appellant] niet voor 30 september 2010 voor ander onderdak voor de hond heeft gezorgd. Voorts heeft het college medegedeeld dat de kosten die gepaard gaan met de eventuele inbeslagname en bijkomende kosten, zoals bijvoorbeeld tijdelijke opvang, op [appellant] kunnen worden verhaald.

Bij schrijven van 1 oktober 2010 heeft het college [appellant] mededeling gedaan van de beslissing om met toepassing van bestuursdwang de hond op een nader te bepalen datum te verwijderen en heeft het college mededeling gedaan dat de kosten voor vervoer en euthanasie op [appellant] zullen worden verhaald.

2.3. Ambtshalve wordt als volgt overwogen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 20 augustus 2008 (zaak nr. 200801442/1) dient een onderscheid te worden gemaakt tussen een beslissing tot toepassing van bestuursdwang en de tenuitvoerlegging daarvan. Bij een beslissing tot toepassing van bestuursdwang wordt onder aanzegging van bestuursdwang omschreven welke maatregelen moeten worden genomen om de tenuitvoerlegging te voorkomen. De schriftelijke beslissing tot toepassing van bestuursdwang is ingevolge artikel 5:24, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) een beschikking en daarmee een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb.

De tenuitvoerlegging van bestuursdwang betreft het daadwerkelijk toepassen van bestuursdwang, dat wil zeggen: het daadwerkelijk door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Deze tenuitvoerlegging is feitelijk handelen en kan niet worden aangemerkt als besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb.

Naar het oordeel van de Afdeling moet de brief van het college van 9 september 2010 worden aangemerkt als de schriftelijke beslissing tot toepassing van bestuursdwang. De brief van 1 oktober 2010 bevat slechts de mededeling dat tot tenuitvoerlegging van dat bestuursdwangbesluit wordt overgegaan. De rechtbank noch het college hebben onderkend dat de brief van 1 oktober 2010 geen besluit is, waartegen geen bezwaar kon worden gemaakt.

2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 10 januari 2011 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit dient te worden vernietigd. De Afdeling ziet aanleiding te onderzoeken of de rechtsgevolgen van dat besluit in stand kunnen blijven.

2.5. Naar het oordeel van de Afdeling moet het bezwaarschrift van [appellant] worden geacht te zijn gericht tegen het besluit van 9 september 2010. In dat bezwaarschrift heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat de hond inderdaad een klein gevaar vormt voor de omgeving, maar dat hij er aan kan bijdragen dat bijtincidenten niet meer zullen voorkomen, bijvoorbeeld door het volgen van een cursus bij een instelling die gespecialiseerd is in honden van deze soort.

2.5.1. Niet in geschil is dat de hond ondanks het aanwijzingsbesluit van 2 augustus 2010 ten tijde van het besluit van 9 september 2010 nog op de [locatie] verbleef en dat [appellant] daarmee in strijd met artikel 2.4.20 van de APV heeft gehandeld, zodat het college terzake handhavend kon optreden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college zich op het standpunt mogen stellen dat de aanwezigheid van de hond op het perceel [locatie] niet kan worden gelegaliseerd door intrekking van het aanwijzingsbesluit. Daarbij is in aanmerking genomen dat de afspraken die zijn gemaakt bij gelegenheid van de intrekking van het eerste aanwijzingsbesluit niet tot een veilige oplossing hebben geleid. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college na het tweede aanwijzingsbesluit het belang dat is gelegen in het waarborgen van de veiligheid van medeburgers in redelijkheid kunnen laten prevaleren boven het belang dat is gelegen in de waarde die de hond heeft voor [appellant]. Het enkele voornemen van [appellant] om een cursus te volgen kan niet leiden tot het oordeel dat het college niet van zijn handhavende bevoegdheden gebruik mocht maken. Gelet hierop zal de Afdeling bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven.

2.6. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 9 juni 2011 in zaak nr. 11/585;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Schijndel van 10 januari 2011, kenmerk JMA/10.036782;

V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;

VI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Schijndel aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 377,00 (zegge: driehonderdzevenenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Sparreboom, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Sparreboom
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 20 juni 2012

195-671.