Uitspraak 201109285/1/V6

201109285/1/V6.
Datum uitspraak: 25 april 2012

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] (hierna: de maatschap), gevestigd te Nistelrode, gemeente Bernheze, waarvan de maten zijn [maat sub 1], [maat sub 2], beiden wonende te [woonplaats], en de vennootschap, gevestigd te [plaats],
appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 juli 2011 in zaak nr. 10/3680 in het geding tussen:

de maatschap

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 21 mei 2010 heeft de minister de maatschap een boete van € 152.000,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 15 oktober 2010 heeft de minister het door de maatschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 12 juli 2011, verzonden op 18 juli 2011, heeft de rechtbank het door de maatschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de maatschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 augustus 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brieven van 22 september 2011 en 10 februari 2012. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.R. Schuurmans, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie. Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Het door inspecteurs (hierna: de inspecteurs) van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 22 maart 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij de op 3 februari 2009 bij de pluimveehouderij van de maatschap verrichte controle vijftien vreemdelingen van Iraakse nationaliteit en een staatloze vreemdeling, daartoe uitgeleend door [dienstverleningsbedrijf], gevestigd te [plaats], arbeid hebben verricht bestaande uit het vangen van kippen, het in kisten plaatsen van kippen en het laden van de kisten in een gereedstaande vrachtwagen. Voor de door voornoemde vreemdelingen (hierna: de vreemdelingen) bij de maatschap verrichte werkzaamheden waren aan de maatschap noch [dienstverleningsbedrijf] tewerkstellingsvergunningen verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat de inspecteurs op 25 mei 2009 bij de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna: de SIOD) in Arnhem een administratief onderzoek hebben verricht. Volgens de inspecteurs is uit een onderzoek dat door de SIOD bij [dienstverleningsbedrijf] is verricht en waarbij zijn administratie in beslag is genomen, niet gebleken dat hij onverwijld een afschrift van de geldige identiteitsdocumenten van de vreemdelingen heeft verzonden aan de maatschap.

2.3. De maatschap betoogt dat, nu de minister in hoger beroep geen verweerschrift heeft ingediend, hij in strijd met artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en de goede procesorde heeft gehandeld, welk gebrek niet meer geheeld kan worden door alsnog ter zitting mondeling verweer te voeren. De maatschap betoogt voorts dat hetgeen zij in hoger beroep naar voren heeft gebracht als onbetwist dient te worden beschouwd en dat haar hoger beroep reeds daarom gegrond moet worden verklaard.

2.3.1. Ingevolge artikel 8:31 van de Awb kan de rechtbank, indien een partij niet voldoet aan de verplichting te verschijnen, inlichtingen te geven, stukken over te leggen of mee te werken aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8:47, eerste lid, daaruit de gevolgtrekkingen maken die haar geraden voorkomen.

Ingevolge artikel 8:42, eerste lid, zendt het bestuursorgaan binnen vier weken na de dag van verzending van het beroepschrift de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank en dient het een verweerschrift in. Ingevolge artikel 8:58, eerste lid, kunnen partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen.

2.3.2. De Afdeling heeft de zaak op 21 februari 2012 ter zitting behandeld. Gelet op artikel 8:58, eerste lid, van de Awb konden partijen tot en met 10 februari 2012 nadere stukken indienen. Op laatstgenoemde datum is bij de Raad van State een verweerschrift ingekomen, derhalve buiten de in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb gestelde termijn, maar met inachtneming van de ingevolge artikel 8:58, eerste lid, van de Awb geldende termijn. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 17 oktober 2003 in zaak nr. 200304651/1) heeft artikel 8:31 van de Awb geen betrekking op het indienen van een verweerschrift. De in artikel 8:42, eerste lid, genoemde termijn betreft een termijn van orde. Hoewel de minister het verweerschrift niet tijdig heeft ingediend, verbindt de wet daaraan geen consequenties. Daar komt bij dat het verweerschrift wel is ingediend met inachtneming van de in artikel 8:58, eerste lid, van de Awb neergelegde termijn. Voorts wordt in aanmerking genomen dat, nu de minister het verweerschrift blijkens de daarin vervatte mededeling in afschrift aan de maatschap heeft verzonden en het bij brief van 13 februari 2012 eveneens door de secretaris van de Raad van State aan de maatschap is verzonden, zij daarvan tijdig voor de zitting kennis heeft kunnen nemen en, indien zij ter zitting zou zijn verschenen, daarop had kunnen reageren. De minister heeft bovendien in het verweerschrift louter gereageerd op hetgeen de maatschap in hoger beroep heeft aangevoerd en zijn eerder ingenomen standpunten nader toegelicht, zodat ook in de aard en inhoud van het stuk geen beletsel is gelegen voor het geven van een adequate reactie daarop. Gelet hierop en mede in aanmerking genomen de omvang van het verweerschrift, verzet de goede procesorde zich er niet tegen dat dit stuk bij de beoordeling van het hoger beroep wordt betrokken. De maatschap wordt derhalve niet gevolgd in haar betoog dat hetgeen zij in hoger beroep naar voren heeft gebracht als onbetwist dient te worden beschouwd en dat haar hoger beroep reeds daarom gegrond moet worden verklaard. Het betoog faalt.

2.4. De maatschap betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister haar ten onrechte heeft beboet voor de tewerkstelling van de vreemdelingen. Zij voert daartoe aan dat, samengevat weergegeven, uit het door de SIOD verrichte onderzoek, bezien in samenhang met een door de Belastingdienst bij de vennootschap verricht onderzoek dat ziet op 2008, alsmede het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaring van [maat sub 1] blijkt dat niet zij, maar de vennootschap dient te worden aangemerkt als inlener van de vreemdelingen. De maatschap voert voorts aan dat de inspecteurs bij het door hen verrichte onderzoek ten onrechte [maat sub 1] noch [dienstverleningsbedrijf] hebben gehoord en dat de Officier van Justitie bij het Functioneel Parket geen toestemming aan de Arbeidsinspectie heeft gegeven om bij de boeteoplegging aan de maatschap gebruik te maken van de in beslag genomen administratieve bescheiden van [dienstverleningsbedrijf] en de verklaring die [maat sub 1] in het kader van het door de SIOD verrichte onderzoek heeft afgelegd (hierna: de verklaring van [maat sub 1]). De maatschap voert verder aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat ten tijde van de controle namens de maatschap niemand aanwezig was en dat uit geen van de bij het boeterapport gevoegde verklaringen volgt dat de maatschap betrokken was bij de tewerkstelling van de vreemdelingen.

2.4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

2.4.2. Dat, aldus de maatschap, de vennootschap het voorwerp was van een in deze zaak door de Belastingdienst bij de vennootschap verricht onderzoek dat ziet op 2008, maakt niet dat moet worden aangenomen dat dit evenzeer het geval was bij het door de SIOD verrichte onderzoek. Het door de Belastingdienst verrichte onderzoek ziet immers op de in- en uitleenrelatie tussen [dienstverleningsbedrijf] en de vennootschap in 2008, terwijl het door de SIOD verrichte onderzoek dat de minister mede aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd ziet op de door [dienstverleningsbedrijf] verrichte dienstverlening ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie op 3 februari 2009. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat uit het door de Belastingdienst verrichte onderzoek niet is af te leiden dat de minister niet de maatschap, maar de vennootschap had moeten beboeten. De rechtbank heeft daarbij terecht in aanmerking genomen dat niet valt in te zien waarom een in- en uitleenrelatie tussen [dienstverleningsbedrijf] en de vennootschap in 2008 een zelfde soort relatie tussen [dienstverleningsbedrijf] en de maatschap in enig ander jaar zou uitsluiten. Dat, aldus de maatschap, zij in het boeterapport slechts eenmaal wordt genoemd onder het kopje 'overtreder', laat onverlet dat reeds daaruit volgt dat zij - en niet de vennootschap - het voorwerp was van het door de Arbeidsinspectie verrichte onderzoek. Daar komt bij dat in het boeterapport expliciet is vermeld dat de inspecteurs de als overtreder aangeduide rechtspersoon, de maatschap derhalve, aanmerken als werkgever in de zin van de Wav. Dat in het boeterapport is vermeld dat ten tijde van de controle [maat sub 1] in de hoedanigheid van eigenaar van de vennootschap aanwezig was, betekent niet dat op dat moment namens de maatschap niemand aanwezig was. [maat sub 1] is immers ook een van de maten van de maatschap. Uit het boeterapport blijkt dat [maat sub 1] aan de Arbeidsinspectie toestemming heeft gegeven om van zijn verklaring gebruik te maken. Wat betreft de administratie van [dienstverleningsbedrijf] wordt overwogen dat, hoewel de maatschap wordt gevolgd in haar betoog dat in de brief van de Officier van Justitie aan de Arbeidsinspectie slechts is vermeld dat hij toestemming geeft om daarvan gebruik te maken bij het op te maken boeterapport tegen [dienstverleningsbedrijf] of de vennootschap, dit betoog is gestoeld op de onjuiste opvatting dat de door de Officier van Justitie verleende toestemming strekt tot bescherming van de belangen van de maatschap. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de minister voormeld bewijsmateriaal niet onrechtmatig heeft verkregen. Nu in de verklaring van [maat sub 1] is vermeld dat zijn bedrijf een maatschap is, wordt de maatschap niet gevolgd in haar betoog dat uit geen van de bij het boeterapport gevoegde verklaringen volgt dat zij bij de door [dienstverleningsbedrijf] verrichte dienstverlening was betrokken. Hierbij wordt voorts in aanmerking genomen dat uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [maat sub 2] blijkt dat zij instemt met hetgeen [maat sub 1] heeft verklaard en dat zij geen aparte verklaring wenst af te leggen. Daarnaast blijkt ook uit de in beslag genomen administratie van [dienstverleningsbedrijf] dat de maatschap afnemer was van de diensten van [dienstverleningsbedrijf]. Zo is de brief van [dienstverleningsbedrijf] waarin zij uiteenzet welke diensten zij verleent, gericht aan de maatschap en blijkt uit een afschrift van een betaalopdracht dat de maatschap [dienstverleningsbedrijf] heeft betaald voor de door haar verrichte werkzaamheden. Dat, aldus de maatschap, [maat sub 1] en [dienstverleningsbedrijf] niet door de Arbeidsinspectie zijn gehoord doet er niet aan af dat de minister zich, gelet op het boeterapport en de bijbehorende bijlagen, waaronder de verklaringen van [maat sub 1] en [maat sub 2] en de in beslag genomen administratie van [dienstverleningsbedrijf], terecht op het standpunt heeft gesteld dat de maatschap ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie op 3 februari 2009 was aan te merken als inlener van de vreemdelingen en daarmee als werkgever in de zin van de Wav. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de minister de maatschap terecht heeft beboet. Het betoog faalt.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 25 april 2012

164-670.