Uitspraak 201011549/1/H4

201011549/1/H4.
Datum uitspraak: 28 september 2011

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Flevoland Invest B.V., [appellant A] en [appellant B] (hierna: Flevoland Invest en anderen),
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 21 oktober 2010 in zaak
nr. 10/516 in het geding tussen:

Flevoland Invest B.V.

en

het college van burgemeester en wethouders van Almere.

1. Procesverloop

Bij besluit van 2 maart 2010 heeft het college de bezwaren van Flevoland Invest B.V. tegen het besluit van 2 april 2007, waarbij het college heeft geweigerd vrijstelling en bouwvergunning eerste fase te verlenen voor het gedeeltelijk veranderen en vergroten van een supermarkt en een parkeergarage aan de [locatie] te Almere, wederom ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 21 oktober 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door Flevoland Invest B.V. daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Flevoland Invest en anderen bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 december 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 28 december 2010.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende] (hierna: [belanghebbende]) heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Flevoland Invest en anderen hebben een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 juli 2011, waar Flevoland Invest en anderen, vertegenwoordigd door [gemachtigde] en bijgestaan door mr. V.H. Affourtit, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. J.C. Haan, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [belanghebbende], vertegenwoordigd door F. van den Doel en bijgestaan door mr. M.G.H. Vogels, advocaat te Waalre, gehoord.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "2L Tussen de Vaarten" rust op het perceel de bestemming "Gemengde doeleinden".

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 6, van de planvoorschriften is het bebouwingspercentage een op de plankaart of in de voorschriften opgenomen percentage, dat aangeeft hoeveel van het desbetreffende bouwperceel (of hoeveel van het bouwvlak van het desbetreffende bouwperceel) ten hoogste mag worden bebouwd met gebouwen en overkappingen.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 8, wordt onder bedrijfsvloeroppervlakte verstaan de totale vloeroppervlakte van kantoren, winkels of bedrijven met inbegrip van de daartoe behorende magazijnen en overige dienstruimten.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 2, dient de oppervlakte van een gebouw te worden gemeten tussen (de buitenste verticale projectie van) de buitenzijde van de gevels en/of het hart van de scheidsmuren.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, zijn gronden met de bestemming "Gemengde doeleinden" bestemd voor, voor zover van belang:

c. detailhandel;

d. dienstverlening;

e. bedrijven in de categorieën 1 en 2 van de bij deze voorschriften behorende Lijst van bedrijfsactiviteiten (Bijlage I) en als bedoeld in artikel 3, lid 1, onder h. (beroepsuitoefening aan huis, kantoor- praktijkwoningen en zelfstandige kleine buurtverzorgende bedrijfsruimten); met de daarbij behorende bouwwerken, waaronder kunstobjecten, verhardingen, waaronder parkeerplaatsen, ontsluitingswegen, speel-, groen- en nutsvoorzieningen en waterpartijen.

Ingevolge artikel 5, tweede lid, gelden, voor zover van belang, voor het bouwen de aanduidingen op de plankaart en de volgende bepalingen:

a. de bouwhoogte mag niet meer bedragen dan aangegeven op de plankaart;

b. het bebouwingspercentage mag per bouwperceel niet meer bedragen dan 80%;

c. de bedrijfsvloeroppervlakte van de supermarkt mag niet meer bedragen dan 1200 m²;

d. de verkoop-vloeroppervlakte van overige detailhandel mag niet meer bedragen dan 200 m².

Ingevolge artikel 13, eerste lid, zijn burgemeester en wethouders bevoegd, op grond van het bepaalde in artikel 15 van de Wet, tenzij op grond van andere bepalingen van dit plan terzake reeds vrijstelling kan worden verleend, vrijstelling te verlenen van de bepalingen van het plan voor afwijkingen van maten (waaronder percentages) met ten hoogste 10%.

De plankaart geeft aan dat de maximale toegestane bouwhoogte voor het onderhavige perceel acht meter bedraagt.

2.2. Niet in geschil is dat het bouwplan in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Het college heeft geweigerd om door het verlenen van een vrijstelling krachtens artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening realisering van het bouwplan niettemin mogelijk te maken.

2.3. Bij uitspraak van 3 juli 2008 in zaak nr. 08/4 heeft de rechtbank het beroep van Flevoland Invest B.V. tegen het besluit van 22 november 2007, waarbij het college - voor zover van belang - de bezwaren van Flevoland Invest B.V. tegen de weigering vrijstelling en bouwvergunning te verlenen voor het bouwplan in het besluit van 2 april 2007, ongegrond heeft verklaard, gegrond verklaard en het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Hiertoe heeft het college het besluit van 2 maart 2010 genomen.

2.4. In 2006 hebben Flevoland Invest B.V. en de gemeente Almere de koop/ontwikkelingsovereenkomst Tussen de Vaarten II gesloten. Hierin is blijkens de uitspraak van de rechtbank van 3 juli 2008 overeengekomen dat de supermarkt ongeveer 1500 m² b.v.o. zal beslaan, daaronder begrepen bijbehorende bedrijfsruimten, zoals een magazijn, kantine en kantoor. Daarnaast is afgesproken dat Flevoland Invest B.V. twee winkelruimtes zal realiseren en exploiteren ter grootte van ongeveer 200 m² b.v.o. Er bestaat overeenstemming dat in de overeenkomst b.v.o. bruto vloeroppervlakte betekent.

2.5. Flevoland Invest en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat [appellant A] en [appellant B] belanghebbenden zijn bij het besluit van 2 maart 2010. Hiertoe voeren zij aan dat zij een contractuele aanspraak hebben jegens de gemeente op het kunnen realiseren van een supermarkt met een omvang van ongeveer 1.500 m². Realisering daarvan is geheel afhankelijk van de door het college toegezegde publiekrechtelijke medewerking. Door het niet nakomen van die toezegging worden de belangen van [appellant A] en [appellant B] direct geraakt, aldus Flevoland Invest en anderen. In dit verband wijzen zij er op dat de gemeente alle drie B.V.'s privaatrechtelijk heeft aangesproken om de reeds zonder bouwvergunning gerealiseerde uitbreiding van de supermarkt ongedaan te maken.

2.5.1. Flevoland Invest B.V. heeft de bouwaanvraag ingediend. [appellant B] is de beoogde exploitant van de supermarkt. Het besluit, waarbij vrijstelling en bouwvergunning is geweigerd heeft voor haar slechts gevolg in verband met haar contractuele relatie met Flevoland Invest B.V, zodat haar belang daarbij niet rechtstreeks is getroffen. [appellant B] kan daarom niet als belanghebbende, als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, worden aangemerkt.

[appellant A] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Flevoland Invest B.V. Gelet hierop is het belang van [appellant A] zo verweven en loopt dit parallel met dat van Flevoland Invest B.V. dat [appellant A] kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. De rechtbank heeft dit niet onderkend. In zoverre slaagt het betoog.

2.5.2. Het hoger beroep is, voor zover ingediend door [appellant B] ongegrond. Het hoger beroep wordt verder beoordeeld alsof dit uitsluitend is ingediend door Flevoland Invest B.V. en [appellant A]

2.6. Flevoland Invest B.V. en [appellant A] betogen dat de rechtbank ten onrechte [belanghebbende] als partij heeft toegelaten, nu deze door het besluit van 2 maart 2010 niet rechtstreeks in haar belang is getroffen. Voorts betogen zij in dit verband dat [belanghebbende] te laat is met het verzoek om als belanghebbende te kunnen worden gehoord, nu zij zich niet eerder in de procedure heeft gemengd.

2.6.1. Ingevolge artikel 8:26, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank tot sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen.

2.6.2. [belanghebbende] exploiteert een supermarkt in de nabije omgeving van de door Flevoland Invest B.V. reeds gerealiseerde en te verbouwen supermarkt. De Afdeling deelt het standpunt van de rechtbank dat [belanghebbende] belanghebbende is bij het besluit van het college te weigeren aan Flevoland Invest B.V. vrijstelling en bouwvergunning te verlenen. Het belang van [belanghebbende], die een concurrerende supermarkt exploiteert, is tegengesteld aan dat van Flevoland Invest B.V. Immers, de in bezwaar gehandhaafde weigering om vrijstelling en bouwvergunning te verlenen, strookt met haar wens. Het door Flevoland Invest B.V. bij de rechtbank ingestelde beroep kon ertoe leiden dat het in bezwaar gehandhaafde weigeringsbesluit zou worden vernietigd, waardoor [belanghebbende] in een nadeliger positie zou komen te verkeren.

De rechtbank heeft voorts terecht geen grond gezien voor het oordeel dat [belanghebbende] niet meer als procespartij kon deelnemen aan het geding.

Artikel 8:26, eerste lid, van de Awb strekt ertoe om hen die een belang hebben dat tegengesteld is aan dat van de appellant tot het geding toe te laten ter voorkoming van een verslechtering van hun positie. Het strekt er niet toe hen daartoe in de gelegenheid te stellen die zelf in (hoger) beroep hadden kunnen komen. In dit geval heeft [belanghebbende] een tegengesteld belang aan dat van Flevoland Invest B.V. en bestond er voor haar geen aanleiding beroep in te stellen tegen het besluit van 2 maart 2010, nu dit de instandhouding van de weigering vrijstelling voor het door Flevoland Invest B.V. gewenste bouwplan te verlenen betrof. Dat [belanghebbende] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 3 juli 2008, waarbij het beroep van Flevoland Invest B.V. tegen het besluit van 22 november 2007 gegrond is verklaard, kan [belanghebbende] niet worden tegengeworpen, nu uit die uitspraak niet volgde dat het college gehouden was vrijstelling voor het bouwplan te verlenen.

Het betoog faalt.

2.7. Flevoland Invest B.V. en [appellant A] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college in het besluit van 2 maart 2010 ten onrechte is voorbij gegaan aan de overwegingen uit de uitspraak van de rechtbank van 3 juli 2008. Zij voeren hiertoe aan dat het college ten onrechte andere uitgangspunten aan het besluit ten grondslag heeft gelegd dan in het aan het door de rechtbank vernietigde besluit van 22 november 2007 is gedaan. Volgens Flevoland Invest B.V. en [appellant A] is dit in strijd met het verbod van reformatio in peius.

2.7.1. Gelet op artikel 7:11 van de Awb stond het het college vrij om in het kader van een heroverweging de motivering van een besluit aan te passen. Dat heeft het college gedaan in het besluit van 2 maart 2010. Het besluit laat het weigeringsbesluit aan Flevoland Invest B.V. vrijstelling te verlenen in stand, zodat zij niet in een nadeliger positie is komen te verkeren. Voorts blijkt uit de uitspraak van 3 juli 2008 niet dat het college naar het oordeel van de rechtbank gehouden was vrijstelling en bouwvergunning voor het bouwplan te verlenen. Ook overigens is niet gebleken dat het college in het besluit van 2 maart 2010 ten onrechte is voorbij gegaan aan de overwegingen uit de uitspraak van de rechtbank van 3 juli 2008. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat het college wat de afmetingen betreft die het wil toestaan voor een supermarkt ter plaatse aansluiting heeft gezocht bij de afmetingen waarvoor bij besluit van 12 januari 2006 vrijstelling en bouwvergunning is verleend aan Flevoland Invest B.V, te weten een supermarkt met een bedrijfsvloeroppervlakte van 1320 m² en een verkoop-vloeroppervlakte van 220 m² ten behoeve van overige detailhandel. In de uitspraak van 3 juli 2008 heeft de rechtbank dit overwogen, zodat een afwijking van die uitspraak zich niet voordoet.

Voor zover uit het besluit van 2 maart 2010 niet blijkt dat het college voor de afwijkingen van het bestemmingsplan betreffende de bouwhoogte, het bebouwingspercentage en de verkoopvloeroppervlakte van de ruimten voor derden vrijstelling krachtens artikel 13, eerste lid, van de planvoorschriften vrijstelling heeft willen verlenen, heeft het college ter zitting desgevraagd te kennen gegeven dat dit wel zo gelezen moet worden. Verder betogen Flevoland Invest B.V. en [appellant A] tevergeefs dat de rechtbank heft miskend dat het college ten onrechte bij het nieuwe besluit op bezwaar voor het eerst de oppervlaktematen heeft gemeten volgens NEN 2850, terwijl artikel 2 van de planvoorschriften een wijze van meten bevat. Het college heeft in het besluit van 2 maart 2010 weliswaar verwezen naar NEN 2850, maar ter zitting is toegelicht dat de daarin opgenomen wijze van meten overeenstemt met die van artikel 2 van de planvoorschriften.

Het betoog faalt.

2.8. Flevoland Invest B.V. en [appellant A] betogen voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat is beoogd dat de ruimtes voor derden op de eerste verdieping niet daadwerkelijk door derden of Flevoland Invest B.V, maar ten behoeve van de supermarkt zullen worden gebruikt.

2.8.1. Dit betoog slaagt. Het college heeft zich, gelet op de bouwaanvraag en de daarbij behorende tekeningen, in het besluit van 2 maart 2010 ten onrechte op het standpunt gesteld dat niet is beoogd dat de daarop aangegeven ruimten voor derden door derden worden gebruikt. Hetgeen het college daaromtrent naar voren heeft gebracht, waaronder een verwijzing naar tekeningen die Flevoland Invest B.V. bij de brandweer heeft ingediend en de gestelde bouwkundige samenhang tussen de ruimtes op de eerste verdieping, bieden geen grond voor een ander oordeel.

2.9. Flevoland Invest B.V. en [appellant A] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren vrijstelling voor het bouwplan te verlenen. Hiertoe voeren zij aan dat het college ten onrechte geen gewicht heeft toegekend aan de tussen Flevoland Invest B.V. en de gemeente in 2003 en 2006 gemaakte afspraken. Volgens Flevoland Invest B.V. en [appellant A] maken die afspraken het realiseren van een supermarkt met een oppervlakte van 1500 m² mogelijk en voorziet het bouwplan slechts in een geringe afwijking daarvan. Flevoland Invest B.V. en [appellant A] stellen voorts dat het college, gelet op de in 2004 vastgestelde nota Detailhandel in Almere, Ruimte en diversiteit in winkelgebieden (hierna: de Detailhandelsnota) en de nota Stedenbouwkundige randvoorwaarden kavel 2L:1Y Tussen de Vaarten van 24 juni 2003 (hierna: de Stedenbouwkundige voorwaarden), de vrijstelling niet heeft kunnen weigeren. Ten slotte betogen Flevoland Invest B.V. en [appellant A] dat de weigering vrijstelling te verlenen in strijd met het gelijkheidsbeginsel is.

2.9.1. Ter zitting hebben partijen aan de hand van de bouwaanvraag en de daarbij behorende tekeningen bevestigd dat de verkoopvloeroppervlakte van de supermarkt 1281 m² is, inclusief de opstelplaats voor winkelwagens met een oppervlakte van 32 m². In het besluit van 2 maart 2010 is het college ervan uitgegaan dat de verkoopvloeroppervlakte van de supermarkt een omvang heeft van 1380 m². Het college heeft ter zitting erkend dat het een rekenfout heeft gemaakt. Derhalve is het college bij de te maken belangenafweging in het kader van de beantwoording van de vraag of voor een bouwplan vrijstelling zal worden verleend uitgegaan van de onjuiste feiten en is het besluit van 2 maart 2010 in strijd met artikel 3:2 van de Awb genomen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt in zoverre.

2.9.2. Voorts overweegt de Afdeling wat het beroep van Flevoland Invest B.V. en [appellant A] op het vertrouwensbeginsel betreft, als volgt. De rechtbank heeft in de uitspraak van 3 juli 2008 reeds overwogen dat Flevoland Invest B.V. aan de tussen haar en de gemeente gesloten overeenkomsten en afspraken en de Stedenbouwkundige randvoorwaarden niet het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat voor het bouwplan vrijstelling zou worden verleend. Het arrest van het Gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden van 27 oktober 2009 inzake een civielrechtelijk geschil tussen onder andere Flevoland Invest B.V. en de gemeente, waarnaar Flevoland Invest B.V. en Weernekers Holding voorts hebben verwezen, leidt evenmin tot het oordeel dat het college gehouden was vrijstelling te verlenen voor het bouwplan, omdat daarin slechts op de reconventionele vorderingen van de gemeente inzake ruimtes van derden is beslist. Uit de Detailhandelsnota kan verder slechts worden afgeleid dat een buurtwinkelcentrum met een verkoopvloeroppervlakte als omschreven in die nota tussen de 1200-1500 m² als "hard plan" werd gepresenteerd. Daarbij verdient opmerking dat deze nota voor supermarkten op buurtniveau uitgaat van een omvang van 1000-1200 m² verkoopvloeroppervlakte. Uit dit samenstel van uitgangspunten kan niet worden afgeleid dat het college gehouden was voor enkel de supermarkt tot 1500 m² verkoopvloeroppervlakte vrijstelling te verlenen.

2.9.3. Evenmin is de weigering vrijstelling te verlenen in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Wat betreft de verwijzing van Flevoland Invest B.V. en [appellant A] naar de in het Stripheldenkwartier opgerichte supermarkt, geldt dat het bestemmingsplan aldaar een supermarkt met een bruto vloeroppervlakte van 1500 m² toelaat. Het college heeft, met toepassing van de in het bestemmingsplan neergelegde bevoegdheid om voor afwijkingen tot 10% vrijstelling te verlenen, bouwvergunning verleend voor die supermarkt met een bruto vloeroppervlakte van 1575 m². In zoverre is niet van strijd met het gelijkheidsbeginsel gebleken. Dat - naar Flevoland Invest B.V. en [appellant A] stellen - [belanghebbende] in 2011 in de wijk Parkwijk een supermarkt zal vestigen met een grootte van 2.719 m², terwijl de Detailhandelsnota slechts een grootte van 2000 m² toelaat, leidt niet tot een ander oordeel. Dit betreft een mogelijke toekomstige ontwikkeling waarmee ten tijde van het besluit van 2 maart 2010 geen rekening behoefde te worden gehouden.

2.10. Het hoger beroep is, voor zover ingediend door Flevoland Invest B.V. en [appellant A], gelet op de overwegingen 2.5.1, 2.8.1 en 2.9.1, gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, behoudens voor zover de rechtbank [appellant B] niet als belanghebbende bij het besluit van 2 maart 2010 heeft aangemerkt en zij [belanghebbende] als partij aan het geding heeft laten deelnemen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van Flevoland Invest B.V. alsnog gegrond verklaren.

2.11. Het college dient op de navolgende wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep, voor zover ingediend door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant B] ongegrond;

II. verklaart het hoger beroep, voor zover ingediend door de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Flevoland Invest B.V. en [appellant A] gegrond;

III. vernietigt de aangevallen uitspraak, behoudens voor zover de rechtbank [appellant B] niet als belanghebbende bij het besluit van 2 maart 2010 heeft aangemerkt en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende] Supermarkten B.V. aan het geding heeft laten deelnemen;

IV. verklaart het door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Flevoland Invest B.V. ingestelde beroep tegen het besluit van 2 maart 2010 gegrond;

V. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Almere van 2 maart 2010, kenmerk 60987;

VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Almere tot vergoeding van bij de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Flevoland Invest B.V. en [appellant A] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1748,00 (zegge: zeventienhonderdenachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander;

VII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Almere aan de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Flevoland Invest B.V. en [appellant A] het door hen voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 756,00 (zegge: zevenhonderdzesenvijftig euro) vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander.

Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. S.F.M. Wortmann, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. Heijninck, ambtenaar van staat.

w.g. Van Kreveld w.g. Heijninck
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 28 september 2011

552.