Uitspraak 201704402/1/V6

201704402/1/V6.
Datum uitspraak: 31 januari 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 april 2017 in zaak nr. 16/8040 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd te [plaats],

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 9 mei 2016 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 40.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 14 november 2016 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 9 mei 2016 herroepen en de boete gematigd tot € 30.000,00.

Bij uitspraak van 21 april 2017 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 14 november 2016 vernietigd, het besluit van 9 mei 2016 herroepen, bepaald dat de aan [wederpartij] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 10.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 november 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R. van Gerven-Schippers, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 27 januari 2016 houdt in dat bij een op 15 december 2014 verrichte controle in het informatiesysteem Suwinet en een op 29 juni 2015 verricht onderzoek in de administratie van Consult & Co., Schollenburgstraat 7 te Amsterdam, het administratiekantoor dat de boekhouding van [wederpartij] voert, is gebleken dat vijf vreemdelingen tussen 1 januari 2014 en 31 mei 2015 bij [wederpartij] hebben gewerkt als kennismigrant. [vreemdeling 1], [vreemdeling 2], [vreemdeling 3] en [vreemdeling 4], allen van Amerikaanse nationaliteit, hebben gewerkt als acteur/actrice en [vreemdeling 5], van Singaporese nationaliteit, heeft gewerkt als salesmanager. Aan de vreemdelingen waren verblijfsvergunningen verleend met de beperkende voorwaarde: 'Arbeid als kennismigrant. Arbeid als kennismigrant toegestaan, andere arbeid toegestaan met TWV'. Gedurende de door de arbeidsinspecteurs onderzochte maanden in de hiervoor bedoelde periode voldeden de door [wederpartij] aan de vreemdelingen betaalde lonen niet aan het maandloon dat zij, gelet op artikel 1d van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), zoals dat ten tijde van de onderzochte maanden luidde, ten minste moesten ontvangen.

2. De minister heeft de aan [wederpartij] opgelegde boete in zijn besluit van 14 november 2016, gelet op artikel 10 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (hierna: de beleidsregel) en de toelichting op dit artikel, met 25% gematigd tot € 30.000,00, omdat de vreemdelingen zijn verantwoord in de administratie van [wederpartij], zij een loon hebben ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon en premies en belasting zijn betaald.

De rechtbank heeft de matiging van de boete met 50% verhoogd tot 75%, omdat de overtreding [wederpartij] in verminderde mate te verwijten valt en de boete niet evenredig is. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat [wederpartij] aan de eisen van de kennismigrantenregeling voldoet en uitsluitend de wijziging met ingang van 1 januari 2014 van het looncriterium van een bruto jaarloon naar een bruto maandloon heeft gemist. De rechtbank heeft voor het bepalen van het percentage van 50 steun gezocht bij de strekking van de in de toelichting op artikel 10 van de beleidsregel genoemde matigingsgrond inzake het volgen door een overtreder van het stappenplan bij het controleren van de identiteit van vreemdelingen en het verrichten van inspanningen ter voorkoming van overtreding van de Wav.

3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het jaarsalaris van de vreemdelingen voldeed aan het inkomenscriterium. De minister heeft de boete derhalve terecht opgelegd op de grond dat [wederpartij] de kennismigrantenregeling overtrad. Voorts voert de minister aan dat de rechtbank de boete ten onrechte met in totaal 75% heeft gematigd. Hij verzet zich niet tegen een matiging met 25% overeenkomstig hetgeen hij heeft gesteld in zijn besluit van 14 november 2016. De minister voert aan dat de rechtbank vervolgens heeft miskend dat het de verantwoordelijkheid van de werkgever is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat [wederpartij], zoals zij stelt, niet heeft gezien dat het jaarlooncriterium is gewijzigd in een maandlooncriterium, komt voor haar rekening en risico, aldus de minister. De minister betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte steun heeft gezocht bij de matigingsgrond inzake het volgen van het hiervoor onder 2. bedoelde stappenplan, omdat die grond hier niet van toepassing is.

3.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt als volgt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning [...].'

Artikel 1d van het Besluit luidt thans als volgt: '1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k of l, van de Vreemdelingenwet 2000 of een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel «kennismigrant» waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die: a. als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder y, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en: 1°. van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 3.170 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, dan wel indien hij dertig jaar of ouder is, ten minste € 4.324 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag [...].' Ten tijde van de tewerkstelling van de vreemdelingen golden andere bedragen die hierna onder 3.2 zijn vermeld.

Artikel 10 van de beleidsregel luidt: 'In gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.'

3.2. Ingevolge artikel 1d van het Besluit, zoals dat ten tijde van de onderscheiden overtredingen luidde, diende het maandloon van [vreemdeling 1] € 2.968,00, na toepassing van de zogenoemde 30%-regeling € 2.078,00, te bedragen. Het maandloon van [vreemdeling 2] diende € 4.189,00 te bedragen, het maandloon van [vreemdeling 3] € 3.071,00, het maandloon van [vreemdeling 5] € 2.968,00 en het maandloon van [vreemdeling 4] € 4.189,00. Uit het boeterapport blijk dat [vreemdeling 1] van april 2014 tot en met mei 2015 tussen € 725,30 en € 1.771,67 ontving. [vreemdeling 2] ontving in april 2015 € 725,30 en in mei 2015 € 1.612,75. [vreemdeling 3] ontving in april 2015 € 575,10 en in mei 2015 € 1.433,22. [vreemdeling 5] ontving van augustus 2014 tot en met mei 2015 € 1.322,68 per maand. [vreemdeling 4] ontving in april 2015 € 491,45 en in mei 2015 € 1.604,75. Hieruit volgt dat de hiervoor vermelde loonbedragen niet aan het maandlooncriterium vervat in artikel 1d van het Besluit voldoen. Overigens hebben de vreemdelingen verklaard dat zij met [wederpartij] zijn overeengekomen dat zij ten minste € 4.355,00 netto per drie maanden zouden ontvangen; voor [vreemdeling 1] was dit € 4.062,50 per drie maanden. Dit wijst erop dat ook dan niet zou worden voldaan aan het maandlooncriterium, omdat deze bedragen neerkomen op gemiddeld ongeveer € 1.452,00 per maand; voor [vreemdeling 1] was dit ongeveer € 1.354,20 per maand. Dat de vreemdelingen, zoals [wederpartij] ter zitting heeft betoogd, aan het eind van het jaar een extra loonbetaling zouden ontvangen, zodat de totaal over het jaar betaalde loonbedragen, gedeeld door het aantal maanden dat is gewerkt, alsnog zouden voldoen aan het maandlooncriterium, maakt dit niet anders, reeds omdat dat er niet aan afdoet dat gedurende de onderzochte maanden niet aan het maandlooncriterium werd voldaan. Overigens heeft [wederpartij] ter onderbouwing van dit betoog geen bewijsstukken overgelegd op grond waarvan kan worden vastgesteld dat deze loonbedragen daadwerkelijk zijn betaald.

Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het salaris van de vreemdelingen voldeed aan het inkomenscriterium.

3.3. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

3.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan.

De wijziging met ingang van 1 januari 2014 van het looncriterium met betrekking tot kennismigranten is gepubliceerd in het staatsblad en op de website van de Immigratie- en Naturalisatiedienst. Omdat van [wederpartij], gezien haar verantwoordelijkheid voor naleving van de Wav en het feit dat zij kennismigranten voor zich liet werken, in dit opzicht een bijzondere mate van oplettendheid had mogen worden verwacht, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat zij deze wijziging heeft gemist, voor haar rekening en risico komt. Voorts heeft de minister terecht aangevoerd dat het nagaan of bij de tewerkstelling van de vreemdelingen is voldaan aan de eisen van de kennismigrantenregeling niet vergelijkbaar is met het volgen van het stappenplan bij het controleren van de identiteit van vreemdelingen en het verrichten van inspanningen ter voorkoming van overtreding van de Wav, zodat de rechtbank hierbij ten onrechte aansluiting heeft gezocht. Gelet hierop betoogt de minister terecht dat de overtreding van de Wav [wederpartij] geheel te verwijten valt. Derhalve heeft de rechtbank de matiging van de boete door de minister ten onrechte met 50% verhoogd tot in totaal 75%.

Het betoog slaagt.

4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 14 november 2016 toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.

5. [wederpartij] heeft aangevoerd dat de minister ten onrechte vijf boetes heeft opgelegd, omdat sprake was van één overtreding die bij de tewerkstelling van alle vijf vreemdelingen is voorgekomen.

5.1. Artikel 19a van Wav luidde ten tijde van belang: '1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. 2. De ter zake van deze wet gestelde overtredingen gelden ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.'

Artikel 19d van de Wav luidde ten tijde van belang: 1. […] b, De hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. […] 6. Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing indien een artikel gesteld bij of krachtens deze wet op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, niet is nageleefd.'

Artikel 1 van de Beleidsregel luidt: ' Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen wordt voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.'

Artikel 5 van de Beleidsregel luidt: ' De totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete bestaat, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.'

5.2. De minister heeft aan [wederpartij] een boete opgelegd, omdat zij vijf verschillende vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning voor haar arbeid heeft laten verrichten, zodat sprake is van vijf onderscheiden overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Dat [wederpartij] bij de tewerkstelling van de vreemdelingen dezelfde overtreding heeft begaan kan daaraan niet afdoen, omdat dit niet wegneemt dat [wederpartij] voor elk van de vreemdelingen over een tewerkstellingsvergunning had moeten beschikken.

Het betoog faalt.

6. [wederpartij] heeft betoogd dat de boete niet evenredig is, omdat zij over onvoldoende financiële draagkracht beschikt om haar te voldoen zonder dat dit verstrekkende gevolgen voor haar onderneming heeft. Zij voert hiertoe aan dat zij een rekening courant krediet bij de Rabobank heeft van € 70.000,00 waarbij de bestedingsruimte € 6.000,00 bedraagt, het openstaande crediteurensaldo het debiteurensaldo met € 25.000,00 overschrijdt, zij een openstaande belastingschuld heeft van € 62.000,00 en de te verwachten winsten volledig zullen worden gebruikt om haar schulden af te lossen.

6.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

6.2. De minister heeft in het besluit op bezwaar gesteld dat uit de financiële stukken is gebleken dat [wederpartij] de boete niet direct kan voldoen. In antwoord op een verzoek van de minister aan [wederpartij] om gegevens over te leggen over haar financiële situatie ten einde vast te stellen of zij in aanmerking komt voor een betalingsregeling, heeft [wederpartij] de jaarrekeningen van 2013 en 2014 overgelegd. Hieruit blijkt dat zij over die jaren een nettowinst heeft behaald van respectievelijk € 113.000,00 en € 72.000,00. Uit een prognose voor de jaren 2015 en 2016 blijkt dat [wederpartij] uitgaat van een gemiddelde nettowinst van € 80.000,00. De minister heeft de volledige nettowinst voor de draagkrachtberekening benut en heeft zich op basis van deze gegevens op het standpunt gesteld dat [wederpartij] over voldoende financiële draagkracht beschikt om de boete te betalen. Gelet hierop en omdat [wederpartij] in beroep geen nieuwe feiten en omstandigheden heeft aangevoerd of aanvullende financiële gegevens heeft overgelegd, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de aan [wederpartij] opgelegde boete zoals door de minister in het besluit van 14 november 2016 vastgesteld, niet onevenredig is.

Het betoog faalt.

7. Het beroep is ongegrond.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 april 2017 in zaak nr. 16/8040;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.

w.g. Sevenster w.g. Groenendijk
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 31 januari 2018

164.