Uitspraak 201603740/1/A3

201603740/1/A3.
Datum uitspraak: 10 januari 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Haarlem,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 11 april 2016 in zaak nr. 15/4280 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Haarlem.

Procesverloop

Bij besluit van 1 april 2015 heeft de burgemeester een aanvraag van [appellant] om hem ten behoeve van een snackbar aan de [locatie] te Haarlem (hierna: de snackbar) ontheffing van de sluitingstijden te verlenen, afgewezen.

Bij besluit van 19 augustus 2015 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 april 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juni 2017, waar [appellant], bijgestaan door mr. M. Stam, advocaat te Haarlem, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. K. Bakayan en drs. M.A. Quax, zijn verschenen.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heropend naar aanleiding van door de burgemeester op 16 juni 2017 ingediende nadere stukken. [appellant] is in de gelegenheid gesteld op die nadere stukken te reageren en heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt.

Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven.

Overwegingen

1. De relevante bepalingen uit de Awb en de Algemene plaatselijke verordening Haarlem (hierna: de Apv) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

Inleiding

2. [appellant] exploiteert een snackbar aan de [locatie] in het uitgaansgebied van Haarlem. Deze snackbar is een inrichting en een verlofbedrijf in de zin van artikel 2:27 van de Apv. De burgemeester heeft aan [appellant] ten behoeve van de snackbar krachtens artikel 2:29, tweede lid, aanhef en onder a, b en c, van de Apv ontheffing verleend van het ingevolge artikel 2:29, eerste lid, geldende verbod, zodat de snackbar in de nacht van donderdag op vrijdag tot en met de nacht van zaterdag op zondag tot 04.00 uur en in de overige nachten tot 02.00 uur voor het publiek mag zijn geopend. Op 23 februari 2015 heeft [appellant] een aanvraag bij de burgemeester ingediend om hem ten behoeve van de snackbar krachtens artikel 2:29a, eerste lid, ontheffing te verlenen van artikel 2:29, eerste lid, zodat de openingstijden op alle dagen worden verruimd tot 05.00 uur (hierna: de aanvraag). Het in artikel 2:29a, eerste lid, vermelde maximum van vijf inrichtingen die voor een dergelijke ontheffing in aanmerking kunnen komen, is nog niet bereikt.

Het besluit van 19 augustus 2015

3. De burgemeester heeft het besluit van 1 april 2015 tot afwijzing van de aanvraag bij het besluit van 19 augustus 2015 gehandhaafd. Daartoe heeft hij verwezen naar het advies van de adviescommissie bezwaarschriften van 1 juli 2015 (hierna: het advies) en de daarin vermelde motivering onderschreven en overgenomen. Het advies vermeldt dat [appellant] voldoet aan het in de notitie ‘Wachtlijst Nachtgelegenheden’ opgenomen criterium ten aanzien van de ligging van de inrichting. [appellant] voldoet echter niet aan de in deze notitie vermelde criteria, ter zake van een positief politieadvies en de aanwezigheid van een portier en een vestibule, zodat de ontheffing op goede gronden is geweigerd. Het advies vermeldt voorts dat de notitie, gezien de daarin vervatte criteria, blijkbaar betrekking heeft op cafés, dancings en discotheken en dat er naar de mening van de commissie aanleiding zou kunnen zijn om inrichtingen zoals snackbars voor een ontheffing in de zin van artikel 2:29a van de Apv in aanmerking te laten komen. In dat geval dienen nadere criteria te worden vastgesteld aangezien de aanwezigheid van een portier of vestibule bij dit soort inrichtingen naar de mening van de commissie niet nodig en niet gebruikelijk is. Het advies bevat vervolgens de aanbeveling om te bezien of bedrijven als snackbars voor een ontheffing op grond van artikel 2:29a in aanmerking komen en, indien dat het geval is, daarvoor nadere criteria vast te stellen. De burgemeester heeft deze aanbeveling overgenomen en te kennen gegeven dat hij de afdeling vergunningen, toezicht en handhaving heeft verzocht daarover een voorstel te doen.

De aangevallen uitspraak

4. De rechtbank heeft overwogen dat, gezien de inhoud van de in 1990 vastgestelde notitie ‘Nachtgelegenheden’ en de notitie ‘Wachtlijst Nachtgelegenheden’, onder het begrip 'nachtgelegenheden' in artikel 2:29a van de Apv moet worden verstaan gelegenheden als cafés, dancings en discotheken. De burgemeester heeft de aanvraag terecht afgewezen, omdat de snackbar volgens de rechtbank niet is aan te merken als een nachtgelegenheid als bedoeld in artikel 2:29a en derhalve geen grondslag bestaat de aanvraag in te willigen.

Het hoger beroep

5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de snackbar geen nachtgelegenheid is. [appellant] voert daartoe aan dat het begrip 'nachtgelegenheden' in de Apv niet is gedefinieerd. Ook in de notities ‘Nachtgelegenheden’ en ‘Wachtlijst Nachtgelegenheden’ is niet vermeld dat het uitsluitend om cafés, dancings of discotheken gaat. Voorts voert hij aan dat de snackbar een nachtgelegenheid is, omdat de snackbar door een krachtens artikel 2:29, tweede lid, van de Apv aan hem verleende ontheffing 's nachts tot maximaal 4.00 uur voor het publiek mag zijn geopend. [appellant] wijst er voorts op dat de burgemeester ter zitting bij de rechtbank te kennen heeft gegeven dat de afdeling vergunningen nog niets heeft gedaan met de in het advies vermelde en door de burgemeester overgenomen aanbeveling.

5.1. Het ingevolge artikel 2:29, eerste lid, van de Apv geldende verbod, waarvan de burgemeester krachtens artikel 2:29, tweede lid, en artikel 2:29a, eerste lid, ontheffing kan verlenen, ziet op inrichtingen als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, aanhef en onder d. Niet in geschil is dat de snackbar een inrichting als bedoeld in laatstgenoemde bepaling is. Ingevolge artikel 2:29a, tweede lid, moeten inrichtingen in het in deze bepaling omschreven gebied liggen om voor een ontheffing op grond van deze bepaling in aanmerking te komen. In geschil is evenmin dat de inrichting van [appellant] in dit begrensde gebied ligt. De Apv bevat geen nadere omschrijving van het begrip 'nachtgelegenheden'. In de toelichting bij artikel 2:29a staat dat in dit artikel het in 1990 vastgestelde beleid ten aanzien van nachtgelegenheden is opgenomen en dat de in het derde lid genoemde criteria zijn opgenomen in de notitie ‘Wachtlijst Nachtgelegenheden’. Nog daargelaten hetgeen hierna onder 7.1 over de notitie ‘Wachtlijst Nachtgelegenheden’ wordt overwogen, bevat die notitie geen omschrijving van het begrip 'nachtgelegenheden'. De door het college van burgemeester en wethouders op 19 juni 1990 vastgestelde notitie heeft als aanhef: ‘Notitie voor b en w betreffende "nachtgelegenheden" (horecabedrijven met ontheffing sluitingsduur tot 5.00 uur dagelijks)’. In de notitie wordt het begrip ‘nachtgelegenheden’ omschreven als de verzameling horecabedrijven die op grond van een reeds verleende ontheffing dagelijks tot 5.00 uur voor het publiek mogen zijn geopend. Deze omschrijving bevat geen norm waaraan moet zijn voldaan om voor een dergelijke ontheffing in aanmerking te komen. Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat artikel 2:29a, eerste lid, gezien het daarin vervatte begrip 'nachtgelegenheden' uitsluitend grondslag biedt om ontheffing te verlenen aan cafés, dancings en discotheken.

Het betoog slaagt.

6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 19 augustus 2015 toetsen aan de daartegen in beroep aangevoerde gronden, voor zover deze nog bespreking behoeven.

Het beroep

7. [appellant] betoogt dat de burgemeester in het besluit van 19 augustus 2015 ten onrechte heeft volstaan met een beoordeling aan de hand van de in de notitie ‘Wachtlijst Nachtgelegenheden’ vervatte criteria, omdat die criteria, naar de burgemeester zelf heeft vastgesteld, niet op snackbars, maar op cafés, dancings en discotheken betrekking hebben. Gelet daarop, alsmede gelet op het ontbreken van een belangenafweging, is het bestreden besluit ondeugdelijk gemotiveerd, aldus [appellant]. Ten aanzien van één van die criteria, te weten een positief politieadvies na bedrijfsonderzoek, betoogt [appellant] bovendien dat de burgemeester ten onrechte is voorbijgegaan aan hetgeen hij in bezwaar tegen het politieadvies heeft aangevoerd.

7.1. De notitie ‘Wachtlijst Nachtgelegenheden’ betreft een door M. Bouman van het bureau veiligheid opgesteld ambtelijk stuk, gedateerd 16 september 1992. De burgemeester heeft, in weerwil van vragen daartoe van de Afdeling, geen stuk over kunnen leggen waaruit blijkt dat de notitie door of namens de burgemeester is ondertekend en op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. De burgemeester heeft derhalve geen criteria vastgesteld en bekendgemaakt als bedoeld in artikel 2:29a, derde lid, van de Apv. De burgemeester heeft te kennen gegeven dat hij de notitie wel steeds hanteert bij beslissingen omtrent een ontheffing als bedoeld in artikel 2:29a van de Apv. Gelet daarop merkt de Afdeling de in de notitie vervatte criteria aan als een niet in een beleidsregel in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb neergelegde vaste gedragslijn van de burgemeester bij de beoordeling van ten behoeve van cafés, dancings en discotheken ingediende aanvragen om ontheffing als bedoeld in artikel 2:29a, eerste lid, van de Apv. Door in het besluit van 19 augustus 2015 enkel naar deze vaste gedragslijn te verwijzen, heeft de burgemeester, mede gelet op artikel 4:82 van de Awb, niet inzichtelijk gemaakt op grond van welke afweging hij de gevraagde ontheffing niet ten behoeve van de snackbar heeft willen verlenen. Met het noemen van het politieadvies, heeft de burgemeester dat besluit evenmin inzichtelijk gemaakt, omdat uit dat besluit niet blijkt dat de burgemeester bij zijn heroverweging heeft betrokken wat [appellant] in bezwaar tegen het politieadvies heeft aangevoerd. Het politieadvies vermeldt dat een verruimde openstelling van de snackbar een verhoogde kans op openbare orde incidenten met zich zal brengen, omdat klanten van de snackbar zich tijdens die openstelling, gelet op hetgeen [appellant] in de toelichting bij de aanvraag over loketverkoop te kennen heeft gegeven, alleen op de openbare weg kunnen ophouden en stromen van huiswaarts gaande horecabezoekers zullen kruisen. Het politieadvies geeft geen blijk van andere de snackbar betreffende feiten en omstandigheden die het negatieve advies kunnen dragen. In bezwaar heeft [appellant] aangevoerd dat hij alleen melding heeft gemaakt van loketverkoop, omdat hij van een medewerker van de gemeente had begrepen dat in dat geval eerder een ontheffing zou worden verleend. Tevens heeft hij in bezwaar aangevoerd dat klanten van de snackbar tijdens de verruimde openstelling hun bestellingen in de snackbar moeten doen en vervolgens aan tafeltjes in de snackbar kunnen plaatsnemen, zodat zij niet genoodzaakt zijn zich op de openbare weg op te houden om een bestelling te plaatsen en het bestelde te nuttigen. Het besluit van 19 augustus 2015 is ondeugdelijk gemotiveerd.

Het betoog slaagt.

8. De Afdeling zal het beroep tegen het besluit van 19 augustus 2015 van de burgemeester alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking.

9. De burgemeester moet met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het door [appellant] gemaakte bezwaar nemen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

10. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 11 april 2016 in zaak nr. 15/4280;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Haarlem van 19 augustus 2015, kenmerk 2015/186462;

V. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI. veroordeelt de burgemeester van Haarlem tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.004,00 (zegge: tweeduizend vier euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de burgemeester van Haarlem aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 418,00 (zegge: vierhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. J.W. van de Gronden en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.J.C. Robben, griffier.

w.g. Scholten-Hinloopen
voorzitter

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 10 januari 2018

610.

BIJLAGE

De Awb

Artikel 1:3

[…]

4. Onder beleidsregel wordt verstaan: een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.

Artikel 4:82

Ter motivering van een besluit kan slechts worden volstaan met een verwijzing naar een vaste gedragslijn voor zover deze is neergelegd in een beleidsregel.

Artikel 7:12

1. De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld.

[…]

Artikel 8:68

1. Indien de bestuursrechter van oordeel is dat het onderzoek niet volledig is geweest, kan hij het heropenen. De bestuursrechter bepaalt daarbij op welke wijze het onderzoek wordt voortgezet.

2. De griffier doet zo spoedig mogelijk mededeling daarvan aan partijen.

Artikel 8:113

[…]

2. Indien de uitspraak van de hogerberoepsrechter ertoe strekt dat het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt, kan de uitspraak tevens inhouden dat beroep tegen dat besluit slechts kan worden ingesteld bij de hogerberoepsrechter.

De Apv

Artikel 1.8 Weigeringsgronden

De vergunning, de ontheffing of het verlof kan door het bevoegd gezag of het bevoegde bestuursorgaan worden geweigerd in het belang van:

a. de openbare orde;

b. de openbare veiligheid;

c. de volksgezondheid

d. de bescherming van het milieu.

Afdeling 8. Toezicht op openbare inrichtingen

Paragraaf 1 Algemene bepalingen

Artikel 2:27 Begripsbepalingen

1. In de paragrafen 1, 2 en 3 van deze afdeling wordt verstaan onder:

a. de wet: de Drank- en horecawet;

b. verlofhouder: de natuurlijke persoon of de rechtspersoon aan wie het verlof, bedoeld in artikel 2:33, is verleend;

c. […];

d. inrichting: hetgeen daaronder wordt verstaan in artikel 1, eerste lid van de wet alsmede de besloten ruimte waarin bedrijfsmatig alcoholvrije drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt met, voor zover zij tezamen tot dat doel in gebruik zijn, de open aanhorigheden daarvan en de in de onmiddellijke nabijheid daarvan gelegen gedeelten van de weg;

e. verlofbedrijf: bedrijf waar bedrijfsmatig alcoholvrije drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt;

[…].

Artikel 2:29 Sluitingsuur

1. Het is verboden een inrichting voor het publiek geopend te hebben:

a. in de nachten van vrijdag op zaterdag en van zaterdag op zondag van 01.00 uur tot 07.00 uur en

b. de andere nachten van 00.30 uur tot 07.00 uur.

2. De burgemeester kan ontheffing verlenen van dit verbod:

a. tot maximaal 04.00 uur voor het eerste lid, onder a;

b. tot maximaal 02.00 uur voor het eerste lid, onder b voor de nachten van zondag op maandag tot en met woensdag op donderdag;

c. tot maximaal 04.00 uur voor eerste lid 1, onder b voor de nacht van donderdag op vrijdag;

d. vanaf 6.00 uur voor het eerste lid onder a en b.

Artikel 2:29a Nachtgelegenheden

1. De burgemeester kan voor ten hoogste vijf nachtgelegenheden ontheffing verlenen van artikel 2:29, eerste lid tot 05.00 uur dagelijks.

2. Deze inrichtingen dienen gevestigd te zijn in dat deel van de gemeente dat begrensd wordt door het water van het Spaarne- Kampersingel-Gasthuissingel-Raamsingel-Leidsevaart-Zijlsingel- Kinderhuissingel-Schotersingel en Kloppersingel.

3. De overige criteria voor de verlening van een ontheffing worden door de burgemeester vastgesteld.

De toelichting bij deze bepaling luidt: ‘In dit artikel is het in 1990 vastgestelde beleid ten aanzien van de nachtgelegenheden opgenomen. De in het derde lid genoemde criteria zijn opgenomen in de notitie "Wachtlijst Nachtgelegenheden".’