Uitspraak 201008541/1/M2

201008541/1/M2.
Datum uitspraak: 16 maart 2011

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Piusplein B.V., gevestigd te Tilburg,
appellante,

en

het college van burgemeester en wethouders van Tilburg,
verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 4 december 2009 heeft het college aan Piusplein B.V. een last onder dwangsom opgelegd vanwege het overtreden van artikel 39a van de Wet bodembescherming.

Bij besluit van 9 juli 2010, verzonden op 22 juli 2010, heeft het college het door Piusplein B.V. hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft Piusplein B.V. bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 31 augustus 2010, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 27 september 2010.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Piusplein B.V. heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 januari 2011, waar Piusplein B.V., vertegenwoordigd door mr. K.M. Peters, advocaat te Tilburg, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.H. Verhees, ing. P.F.B.A. Jansen en drs. P.A. Wouters, allen werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Bij besluit van 8 september 2004 heeft het college naar aanleiding van een melding van Piusplein B.V. vastgesteld dat op de locatie Jan Aartestraat 112-114 in Tilburg sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging waarvan spoedige sanering noodzakelijk is en heeft het bepaald dat met de uitvoering van de door Piusplein B.V. voorgenomen sanering van deze verontreiniging binnen vier jaar na afgifte van dit besluit dient te worden begonnen. Bij het besluit van 8 september 2004 heeft het college tevens onder voorwaarden ingestemd met het door Piusplein B.V. ingediende saneringsplan.

2.2. Bij besluit van 4 december 2009 heeft het college aan Piusplein B.V. een last onder dwangsom opgelegd omdat zij niet binnen vier jaar na afgifte van het besluit 8 september 2004 met de sanering is begonnen. Het college heeft Piusplein B.V. gelast om vóór 1 maart 2010 alsnog met de sanering te beginnen. Aan deze last is een dwangsom verbonden van € 100.000,00 voor elke week na 28 februari 2010 dat niet met de sanering is gestart, met een maximum van € 1.000.000,00.

Bij het bestreden besluit heeft het college de aan de last verbonden dwangsom alsmede de begunstigingstermijn gewijzigd. Piusplein B.V. is gelast om uiterlijk vijf maanden nadat het besluit van 9 juli 2010 is verzonden met de saneringswerkzaamheden aan te vangen. De dwangsom is vastgesteld op € 50.000,00 voor elke week dat niet met de bodemsanering is gestart, met een maximum van € 500.000,00.

2.3. Piusplein B.V. stelt dat het college niet heeft voldaan aan de hoorplicht van artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Piusplein B.V. voert aan dat zij heeft ingestemd met het voorstel van de voorzitter van de adviescommissie voor de bezwaarschriften om een nadere schriftelijke uiteenzetting in te dienen, maar dat zij er niet mee heeft ingestemd om niet te worden gehoord.

2.3.1. Ingevolge artikel 7:2, eerste lid, van de Awb stelt een bestuursorgaan, voordat het op bezwaar beslist, belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord.

Ingevolge artikel 7:3, aanhef en onder c, kan van het horen van belanghebbenden worden afgezien indien de belanghebbenden hebben verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord.

2.3.2. De in artikel 7:2, eerste lid, van de Awb opgenomen hoorplicht vormt een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure. Vaststaat dat op 30 maart 2010 een bijeenkomst heeft plaatsgevonden waarbij onder meer leden van de adviescommissie voor de bezwaarschriften en vertegenwoordigers van Piusplein B.V. aanwezig waren. Uit het door het college overgelegde verslag van deze bijeenkomst blijkt dat tijdens de bijeenkomst afspraken zijn gemaakt over het alsnog indienen van nadere stukken. Verder is in het verslag vermeld dat het bezwaar wordt aangehouden. Op grond van het verslag en hetgeen partijen daarover ter zitting hebben medegedeeld staat voor de Afdeling vast dat horen in de zin van artikel 7:2, eerste lid, van de Awb tijdens de bijeenkomst van 30 maart 2010 niet heeft plaatsgevonden.

Piusplein B.V. is, voordat het college op haar bezwaar heeft beslist niet alsnog gehoord. Evenmin heeft Piusplein B.V. verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord, zodat de omstandigheid van artikel 7:3, aanhef en onder c, van de Awb zich niet voordoet.

Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat Piusplein B.V. ten onrechte niet is gehoord.

2.3.3. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt wegens strijd met artikel 7:2, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking.

2.4. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om te beoordelen of de rechtgevolgen van het vernietigde besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand kunnen blijven.

2.5. Ingevolge artikel 39a, eerste volzin, van de Wet bodembescherming voeren degene die de bodem saneert, alsmede degene die de sanering feitelijk uitvoert, de sanering uit overeenkomstig het saneringsplan waarmee is ingestemd, en overeenkomstig de voorschriften die aan de instemming zijn verbonden.

2.6. Niet in geschil is dat Piusplein B.V. niet binnen de in het besluit van 8 september 2004 opgenomen termijn van vier jaar met de bodemsanering is begonnen en derhalve heeft gehandeld in strijd met artikel 39a van de Wet bodembescherming. Het college kon ter zake handhavend optreden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.7. Piusplein B.V. stelt dat het college ten onrechte is overgegaan tot handhavend optreden.

Aan deze stelling legt Piusplein B.V. in de kern ten grondslag dat het college er onvoldoende rekening mee heeft gehouden dat het voor haar alleen mogelijk is om te beginnen met de bodemsanering indien zij tegelijkertijd aanvangt met de realisering van het ter plaatse voorziene bouwproject, terwijl zij door - sinds 2004 - sterk gewijzigde marktomstandigheden financieel niet meer in staat is om het bouwproject te realiseren. Wat deze samenhang tussen saneren en bouwen betreft voert Piusplein B.V. verder aan dat het vooral het college is aan te rekenen dat de besluitvorming over de benodigde bouwvergunning, waartoe zij al in 2005 een aanvraag heeft ingediend, vertraging heeft opgelopen zodat de uiteindelijk verleende bouwvergunning pas op 18 november 2009 onherroepelijk is geworden en zich in de tussentijd de consequenties van de kredietcrisis voor het bouwproject hebben gemanifesteerd. Het is volgens Piusplein B.V. inmiddels onmogelijk gebleken om het voor de aanvang van het bouwproject benodigde aantal appartementen - 70% van het totaal - te verkopen. Piusplein B.V. betoogt dat het college onder deze omstandigheden aanleiding had moeten zien om alvorens te beslissen over handhaving, een besluit te nemen op haar verzoek van 4 augustus 2009 om met toepassing van artikel 37, zesde lid, van de Wet bodembescherming het tijdstip van de aanvang van sanering uit te stellen. Een zodanig besluit had volgens Piusplein B.V. concreet zicht op legalisatie van de overtreding opgeleverd. Piusplein B.V. brengt in dit verband verder naar voren dat overleg plaatsvindt met het college, onder meer over een eventueel nieuw bouwplan voor de desbetreffende locatie.

Piusplein B.V. voert verder aan dat het door het college geaccordeerde "Plan van aanpak en monitoring sanering Jan Aartestraat 112-114 te Tilburg" met zich brengt dat niet onverkort kan worden vastgehouden aan het saneringsplan uit 2004 en het daaraan verbonden aanvangstijdstip. Voorts blijkt volgens Piusplein B.V. uit door haar verstrekte nieuwe gegevens dat de risico's van de bodemverontreiniging niet zodanig zijn dat onmiddellijk moet worden gesaneerd. Er zijn geen acute risico's voor mens, plant of dier, en verder zou het zich voordoende risico voor verspreiding van de verontreiniging via het grondwater onder de huidige landelijke en gemeentelijke ontwikkelingen aanleiding vormen voor een andere saneringsaanpak dan die welke ten grondslag ligt aan het saneringsplan uit 2004, aldus Piusplein B.V.

2.7.1. Het college stelt zich op het standpunt dat er geen omstandigheden zijn die maken dat het niet handhavend mocht optreden. Het college neemt verder het standpunt in dat weliswaar samenhang bestaat tussen het saneren en het bouwproject, maar dat de samenhang niet verder gaat dan dat de grond van de bouwlocatie moet zijn gesaneerd overeenkomstig het saneringplan waarmee bij het besluit van 8 september 2004 is ingestemd voordat begonnen wordt met de realisatie van het bouwplan. De gewijzigde marktomstandigheden zijn volgens het college geen rechtvaardiging om niet met de sanering te beginnen door - zoals voorzien in het saneringsplan - een bouwkuip te realiseren, ook al vergt dat een forse investering van Piusplein B.V. Volgens het college probeert Piusplein B.V. onbeperkt uitstel van de sanering te bewerkstelligen door een beroep te doen op het aantal appartementen dat volgens haar verkocht moet zijn voordat met het bouwproject kan worden aangevangen.

2.7.2. Het verzoek van Piusplein B.V. van 4 augustus 2009 strekt tot wijziging van het besluit van 8 september 2004 voor zover het betreft het daarbij bepaalde tijdstip voor de aanvang van de sanering. Voor zover Piusplein B.V. zich richt tegen het uitblijven van een besluit op dat verzoek, kan dat in deze procedure, die is beperkt tot de last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 39a van de Wet bodembescherming, niet aan de orde komen. Evenmin kan in deze procedure aan de orde zijn op welke gronden dat verzoek al dan niet zou moeten worden ingewilligd. Het verzoek van Piusplein B.V. van 4 augustus 2009 maakt op zichzelf niet dat zich ten tijde van het nemen van het bestreden besluit concreet zicht op legalisatie van de overtreding voordeed.

2.7.3. Piusplein B.V. is op grond van het besluit van 8 september 2004 onder meer verplicht om acht weken voor aanvang van de sanering een zogenoemd kwaliteitsplan bij het college in te dienen. Bij brief van 15 juni 2010 heeft het college ingestemd met het door Piusplein B.V. op 19 mei 2010 ingediende "Plan van aanpak en monitoring sanering Jan Aartestraat 112-114 te Tilburg". In het bestreden besluit heeft het college overwogen dat Piusplein B.V. daarmee heeft voldaan aan de plicht om een kwaliteitsplan te overleggen. Dit heeft niet tot gevolg dat het besluit van 8 september 2004 is gewijzigd wat betreft het tijdstip van aanvang van de sanering, de vaststelling van de ernst van de verontreiniging en de spoedeisendheid van de sanering. Het besluit van 8 september 2004 vormt wat deze aspecten betreft nog steeds het uitgangspunt. Het betoog van Piusplein B.V. over het "Plan van aanpak en monitoring sanering Jan Aartestraat 112-114 te Tilburg", en over de risico's van de verontreiniging en de spoedeisendheid van de sanering, biedt daarom geen aanknopingspunten voor het oordeel dat zich omstandigheden voordoen op grond waarvan van het college mocht worden gevergd om af te zien van handhavend optreden.

De gewijzigde marktomstandigheden - ook al zouden die het gevolg zijn van de zogenoemde kredietcrisis - en de financiële gevolgen daarvan voor Piusplein B.V., brengen evenmin met zich dat handhavend optreden vanwege het niet saneren van de bodemverontreiniging aan de Jan Aartestraat 112-114 in Tilburg zodanig onevenredig moet worden geacht in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat daarvan behoorde te worden afgezien.

De beroepsgrond faalt.

2.8. Piusplein B.V. stelt dat de begunstigingstermijn te kort is gelet op de samenhang tussen de sanering en het bouwproject.

2.8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 maart 2005 in zaak nr. 200405659/1) dient een begunstigingstermijn ertoe de overtreder in de gelegenheid te stellen de last uit te voeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

Aan het vereiste dat acht weken voor aanvang van de sanering een kwaliteitsplan moet worden overgelegd is nog vóór het bestreden besluit van 9 juli 2010 voldaan. Piusplein B.V. heeft niet aannemelijk gemaakt dat het voor haar onmogelijk was om binnen de begunstigingstermijn - vijf maanden na de verzending van het bestreden besluit op 22 juli 2010 - aan te vangen met de sanering door de realisering van de bouwkuip. De financiële situatie van Piusplein B.V., noch de omvang van de investering die met de bouwkuip is gemoeid, is in dit verband bepalend.

De beroepsgrond faalt.

2.9. Piusplein B.V. betoogt dat het college ten onrechte geen besluit heeft genomen op haar verzoek om vergoeding van de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken. Piusplein B.V. stelt dat voor vergoeding wel aanleiding was, aangezien het college in het bestreden besluit de begunstigingstermijn en de dwangsom ten opzichte van het primaire besluit van 4 december 2009 heeft aangepast.

2.9.1. Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, voor zover hier van belang, worden de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

Ingevolge het derde lid, wordt het verzoek gedaan voordat het bestuursorgaan op bezwaar heeft beslist. Het bestuursorgaan beslist op het verzoek bij de beslissing op het bezwaar.

2.9.2. Piusplein B.V. heeft in haar bezwaarschrift verzocht om vergoeding van haar kosten. Het college heeft bij het bestreden besluit op bezwaar niet op het verzoek beslist, zodat dit besluit in strijd is met artikel 7:15, derde lid, van de Awb.

Deze beroepsgrond slaagt.

2.10. De Afdeling zal op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien voor zover het betreft het verzoek van Piusplein B.V. om vergoeding van de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken.

Bij het bestreden besluit op bezwaar heeft het college de dwangsom en de begunstigingstermijn die zijn verbonden aan de bij het primaire besluit van 4 december 2009 opgelegde last gewijzigd. Daarmee is - ook al is dit niet met zoveel woorden als dictum in het bestreden besluit vermeld - het primaire besluit van 4 december 2009 in zoverre herroepen. Dit herroepen heeft plaatsgevonden op basis van een nieuwe belangenafweging naar aanleiding van het "Plan van aanpak en monitoring sanering Jan Aartestraat 112-114 te Tilburg" dat door Piusplein B.V. op 19 mei 2010 - na het nemen van het primaire besluit - bij het college is ingediend. Derhalve is het primaire besluit niet herroepen wegens aan het college te wijten onrechtmatigheid. Voor het veroordelen van het college in de kosten die Piusplein B.V. in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, bestaat daarom geen aanleiding. Het verzoek zal worden afgewezen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

2.11. De Afdeling zal bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor het overige geheel in stand blijven.

2.12. Het college dient op na te melden wijze te worden veroordeeld in de proceskosten die door Piusplein B.V. in verband met de behandeling van het beroep zijn gemaakt.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het beroep gegrond;

II. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Tilburg van 9 juli 2010;

III. wijst het verzoek van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Piusplein B.V. om vergoeding van de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken af;

IV. bepaalt dat deze uitspraak wat betreft de afwijzing van het verzoek van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Piusplein B.V. om vergoeding van de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van het onder II. bedoelde besluit voor het overige in stand blijven;

VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Tilburg tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Piusplein B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 906,91 (zegge: negenhonderdzes euro en eenennegentig cent), waarvan € 874,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Tilburg aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Piusplein B.V. het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,00 (zegge: tweehonderdachtennegentig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. W.D.M. van Diepenbeek, voorzitter, en drs. H. Borstlap en mr. G.N. Roes, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.G. Timmerman, ambtenaar van staat.

w.g. Van Diepenbeek w.g. Timmerman
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 16 maart 2011

431-684.